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【期刊名称】 《中外法学》
先行修正和买家前置规则比较研究
【作者】 叶军【作者单位】 商务部反垄断局
【分类】 经济法学
【中文关键词】 反垄断;经营者集中;先行修正规则;买家前置规则
【英文关键词】 Anti-Monopoly Concentration between Undertakings; Fix it first; Up front Buyer
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 130
【摘要】

先行修正和买家前置是欧美经营者集中反垄断控制执法的常用规则,我国执法实践中也有类似需求,但尚无明文规定。美国司法部青睐先行修正,美国联邦贸易委员会则倾向买家前置,欧盟对两种做法都有规定,但由于执法机制的差异,与美国又有不同。在我国以行政裁决为中心的反垄断执法机制下,附条件批准经营者集中具有行政行为属性,以此执法机制为背景,我国类似制度建设可考虑如下建议:第一,允许当事人自行调整集中交易;第二,允许当事人先行修正集中交易;第三,参考欧美的做法和德国关于中止条件、解除条件的规定创设买家前置规则。

【英文摘要】

Rules on fix-it-first and upfront buyer, commonly used in merger control in the U.S. and the EU, are also needed in law enforcement in China, but so far there are no legal provisions as explicit basis for their application. This article reviews the origin and historical evolution of those rules, and analyzes the differences and the reasons therefor when fix-it-first and upfront buyer rules are employed by different authorities and in different law enforcement models. Drawing on the comparative analysis, the author stresses that similar rules in China would be operating in an administrative-oriented model, in which a conditional clearance decision is an abstract administrative action. Proposals for formulating the rules in China's context are as follows: parties should be allowed to adjust their transactions on their own; parties should be allowed to fix the problems of their transactionsfirst; and upfront buyer requirement should be established by adopting rules similar to those on suspension and termination as used in the U.S., EU and Germany.

【全文】法宝引证码CLI.A.1200216    
  
  禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中反垄断控制已经成为各司法辖区反垄断立法公认的三大组成部分。[1]先行修正和买家前置是经营者集中反垄断控制制度中的具体规则,是欧美反垄断执法机构办理具有反竞争影响的经营者集中案件采取的具体措施。美国司法部青睐先行修正的做法,美国联邦贸易委员会则倾向使用买家前置规则,欧盟对两种做法都有规定,但与美国的先行修正和买家前置规则又有所不同。无论是先行修正规则,还是买家前置规则,无论是美国的做法,还是欧盟的做法,其目的主要是为了能够先行采取措施调整集中交易内容,或者事先采取措施确保成功进行资产剥离,以切实提高案件审查效率,消除或减轻经营者集中带来的反竞争影响。[2]
  我国《反垄断法》及其配套规定均未规定先行修正和买家前置规则,在商务部已经公布的附加限制性条件批准案件中,也未见适用先行修正和买家前置规则的情形。但从商务部公告的案件来看,已经存在适用先行修正和买家前置规则的需要,例如在嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案的公告中就规定了无底价拍卖的备选资产。[3]特别应当注意的是,可能引发反竞争影响的大型经营者集中,往往需要同时向包括欧美在内的多家反垄断执法机构申报,如果欧美主要反垄断执法机构适用先行修正或买家前置规则,就有与这些反垄断执法机构协调执法进程的需要。例如在赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案[4]中,美国联邦贸易委员会适用了买家前置规则,其审查决定一经做出,拟剥离的资产及买家就都已确定,即便其他司法辖区早已做出审查决定,也只能在执行程序中评估适当买家[5]在反垄断法规则方面的差异已经成为当今各国经济发展的一大障碍,在不同程度上损害了竞争法最终目标的实现。[6]经营者集中反垄断执法的国际协调的必要性显而易见,各司法辖区经营者集中立法的逐步统一和执法活动的协调无可避免,中国作为最活跃的新兴市场之一,其反垄断执法机构也难以置身度外。在此情形下,本文力图追根溯源,全面深入分析当今世界三大反垄断执法机构美国联邦贸易委员会、司法部和欧委会的做法、规则内容、适用情形和作用,揭示不同规则背后的执法机制根源,并在此基础上对我国反垄断立法执法的实际情况进行评析思考。
  一、先行修正和买家前置规则溯源
  在欧美的反垄断执法实践中,先行修正[7]规则是指,在经营者集中案件审查过程中,反垄断执法机构做出决定之前,当事方先行对集中交易的内容进行修正,以消除执法机构的竞争关注,避免其进一步审查(美国司法部的做法)或获得其批准(欧委会的做法)。[8]买家前置[9]规则是一项确保资产剥离能够被适当实施的保障措施。该措施要求剥离义务人必须在找到适格的买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可之后,反垄断执法机构才发布同意令(美国联邦贸易委员会的做法),或允许剥离义务人实施集中(欧委会的做法)。找到适格的买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可属于执行剥离措施的内容,通常情况下可以在附条件批准的决定作出后,甚至在实施经营者集中之后再予以实施,但在买家前置规则下,这些工作作为先决条件被前置了。
  根据欧美目前的做法,先行修正规则是解决存在反竞争影响的经营者集中的程序性做法,既区别于当事人对集中交易的自行调整,也区别于附条件或附负担批准中的条件和负担。先行修正区别于自行调整,自行调整是当事方自行对交易内容的改变,通常发生在申报之前,或反垄断执法机构对申报的经营者集中提出竞争问题之前。如果申报人通过自行评估,认为集中交易可能存在反竞争影响,申报人完全可以自行调整交易内容,以避免反垄断执法机构提出竞争问题或对交易进一步审查。这种意义上的调整通常与反垄断执法机构提出竞争问题没有关联,反垄断执法机构也无须对这种调整予以认可,当事方申报和反垄断执法机构受理的集中都是当事方经过调整后的交易。因此美国司法部两次发布的合并救济反垄断政策指南,均明文规定不把这种调整视为先行修正。[10]先行修正区别于附条件批准,附条件批准是反垄断执法机构经过审查,认为拟议集中存在或者可能存在排除限制竞争的影响,通过附加条件以消除或减轻反竞争影响,并在此基础上批准经营者集中的做法。这种对集中交易的修正发生在审查过程中,在执法机构的直接监管下进行,且必须能够解决反垄断执法机构提出的反竞争问题。[11]
  从欧美关于先行修正的立法演变来看,欧美反垄断执法机构对先行修正的性质也有一个不断调整的认识过程。美国司法部反垄断局2004年发布的《合并救济反垄断政策指南》把先行修正界定为结构性救济措施(structural remedy)。[12]四年后的2008年欧盟发布《欧委会根据理事会第139/2004号条例和欧委会第802/2004号条例关于可接受的补救的通告(2008)》[13](以下简称《欧盟关于救济措施的通告(2008年)》)第一次规定先行修正,或许是受到美国司法部反垄断局2004年发布的《合并救济反垄断政策指南》的影响,把先行修正规定在第三章“救济的类型”中的业务出售中,且标题为“Fix-it-first remedies”(先行修正救济措施),但就其内容来看,“Fix-it-first remedies”实际上是资产剥离救济的一种实施方式。美国司法部反垄断局2011年修订后发布的《合并救济反垄断政策指南》把先行修正的性质修改为“structural solution”(结构性解决方案)。[14]尽管两者英文表述只有一词之差,却反映了美国司法部对先行修正规则认识的不断深入和精准。
  买家前置也不是独立的救济措施,而只是实施资产剥离的一种方式,是确保资产成功剥离的保障措施。在效果上,买家前置和停止条件有类似之处,即在当事人找到适格的买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可之前,不得实施集中(欧委会的做法),或者反垄断执法机构不会做出同意令(美国联邦贸易委员会的做法)。从理论上讲,适用买家前置的前提是,附加资产剥离条件的经营者集中批准决定已经做出,买家前置只是实施该决定的措施,该措施可以包含在批准决定中,也可以独立于决定之外。欧盟关于买家前置的做法比较典型,欧委会率先做出附剥离条件的批准决定,但当事人不得实施集中,除非当事人找到合适的买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可。美国联邦贸易委员会关于买家前置的做法更为灵活,剥离义务人必须在找到适格的买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可之后,反垄断执法机构才发布同意令。理论上,当事人不能履行买家前置义务,执法机构仍然可以强制执行已经做出的附条件批准决定,但在美国联邦贸易委员会适用买家前置时,通常不会发生强制执行剥离条件的情形,因为如果当事人没有找到适格买家,联邦贸易委员会就不会发布同意令。在性质上,买家前置属于确保条件(conditions )得以实施的义务(obligations ),而不是条件本身。但在执法实践中,可以通过附加中止条件或者解除条件,把买家前置义务作为条件的一部分,也能够取得类似独立适用买家前置的效果。尽管在执法实践中,买家前置既可以作为中止条件处理,也可以作为解除条件处理,但在具体适用上又有所不同。
  附加中止条件的情形是指,附条件批准经营者集中的决定已经做出,但不发生法律效力或当事人不能实施集中,只有在所附加的条件成就后,即当事人找到适格的买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可后,批准决定才生效或当事人才能实施集中。如果上述条件不成就,则批准决定不生效,当事人不仅不能实施集中,执法机构也不能强制执行附加的剥离条件。按照德国卡特尔局的做法,如果找到适当买家存在困难,待剥离业务的存活性存在风险,或者救济方案涉及集中的重要内容,通常会附加中止条件。欧盟关于买家前置的做法更类似于中止条件,即当事人找到适格买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可后,当事人才能实施集中,欧盟做法与附加中止条件的区别在于,后者批准决定虽然做出但不生效,当事人也不能实施集中,直到中止条件成就,批准决定才生效,当事人才可实施集中。美国关于买家前置的做法就更加灵活,在当事人找到适格买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可之前,美国联邦贸易委员会根本就不会发布同意令,不存在类似附加中止条件的情形。
  附加解除条件的情形是指,附条件批准经营者集中的决定一经做出即生效,当事人可以实施经营者集中,但解除条件一旦成就,即当事人没有找到适格买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可,批准决定自动失效。在德国的反垄断执法实践中,如果潜在买家对拟剥离资产充满兴趣,预计能够在短期内顺利出售,则通常会适用解除条件。在法律效果上,附加解除条件和附加义务有类似的一方面,即都能够使审查决定立即生效,当事人可以立即实施集中;主要差异在于解除条件成就和违反义务的后果不同,如果解除条件成就,批准决定自动失效并且集中交易被禁止,如果当事人违反义务,执法机构可以撤回、废除或者修改批准决定,任命受托人恢复原状以及罚款等。尽管在需要适用解除条件的情形下,可以通过适用买家前置达到类似目标,但因为一旦当事人不能按照批准决定找到适格买家,签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可,附解除条件的批准决定当然失效;而如果当事人违反义务,则需要执法机构另外启动一个新程序并做出撤回、废除、修改、恢复原状或罚款的新决定。附加解除条件的做法因为处理程序更为简单而为德国反垄断执法机构所接受。[15]
  二、先行修正规则适用分析谨防骗子
  先行修正是美国司法部青睐的做法,美国司法部反垄断局在2004年10月和2011年6月两次发布的《合并救济反垄断政策指南》均规定了先行修正。美国联邦贸易委员会则更倾向于使用买家前置,在美国联邦贸易委员会发布的文件中没有规定先行修正。先行修正是美国司法部解决可能实质性减少竞争的经营者集中的方式之一。美国司法部对可能实质性减少竞争的经营者集中可以通过如下三种方式解决:第一,寻求绝对的禁止令,阻止当事方实施并完成交易。第二,与当事方协商达成和解,通过和解同意令(a consent decree)附条件解决,和解协议由司法部与当事人签署后,根据《特尼法案》(the Tunney Act)[16]提交给联邦地区法院备案,且需要进行为期60天的公示,接受法院有关是否符合公共利益的审查后成为有约束力的法院命令。[17]第三,接受先行修正解决方案,允许当事方根据司法部提出的竞争问题,先行修正集中交易的内容,避免司法部对交易进一步审查。如果司法部认为先行修正措施可以消除反竞争影响,将终止案件调查,不再要求当事方签署和解同意令,也不再向法院起诉寻求禁止令。
  欧盟在2001年发布的《关于〈第4064/89号理事会条例(欧共体)〉和〈第447/98号委员会条例(欧洲委员会)〉项下可以接受的救济手段的委员会通告(2001/C 68/03)》[18](以下简称《欧盟关于救济措施的通告(2001年)》)没有规定先行修正,2008年发布的《欧盟关于救济措施通告(2008年)》首次规定了先行修正。[19]对资产剥离的救济措施,欧盟通常通过三种方法将拟剥离资产转让给适格买方:第一,在欧委会做出附条件批准决定后的规定时间内,剥离义务人将拟剥离资产转让给欧委会批准的买方。在这种情形下,附条件批准决定作出后,当事人即可实施集中。第二,除前条规定的条件外,剥离义务人承诺,在与适格买方就拟剥离资产达成有约束力的协议前不会实施集中交易,即买家前置。第三,采取先行修正措施,在欧委会对经营者集中审查过程中,针对欧委会提出的竞争问题,当事人自行找到拟剥离资产的买方并签订有约束力的出售协议,经欧委会认可后附条件批准。[20]
  适用先行修正规则的经营者集中案件,须已申报受理并处于审查过程之中。反垄断执法机构经审查认为存在反竞争影响,当事人据此向执法机构提出先行修正申请,在得到执法机构同意后适用先行修正。尽管美国司法部反垄断局2011年修订发布的《合并救济反垄断政策指南》规定,如果当事人表示其有意进行先行修正且符合下述条件,反垄断局可能对其先行修正的申请予以考虑,[21]但指南并没有明确规定适用先行修正的前提条件。司法部前代理部长助理表示,如果合适的救济是清晰的结构性调整,例如剥离商业实体,那么先行修正就是更好的选择,在反垄断局可以确定适当的买家和拟剥离资产的情况下也适合采用先行修正。[22]欧委会则特别欢迎在买方身份对有效实施资产剥离至关重要的案件中适用先行修正规则,例如只有极少数潜在买方的情况,特别是拟剥离资产本身的活力取决于特定买方拥有的特定资产或者特定资质的情况,只有拥有这些特定资产或者特定资质的买方才可能确保拟剥离资产得以成活并具有市场竞争力,[23]再如,拟剥离资产不构成独立的业务单元,或者运营拟剥离资产需要特殊的资源支持等。在既往案例中,欧委会认为,剥离移动电话基站和频率只有剥离给类似剥离义务人的竞争者才有意义,[24]剥离纸浆设备生产业务不仅技术要求高,而且公司信誉对企业参与市场竞争很重要,一般公司购买后确保成活并实质参与竞争的难度很大。[25]欧委会认为先行修正方案足以消除反竞争影响并予以认可后,将以此为条件批准经营者集中,且不再对剥离资产的买方进行重复审查。一旦欧委会做出附条件批准的决定,剥离义务人和买方即可很快交割。
  在适用先行修正的情形下,由当事人自行决定通过哪些方式修正交易,解决竞争问题,执法机构通常不予干预。因此先行修正给当事人以极大的灵活度,当事人可以自行寻找其认为可行的买家,确定符合当事人自身和买家需要的剥离资产范围,特别是剥离哪些资产可以根据买家情况量身定做。在这种情况下,执法机构通过允许当事人以自行修正交易方案的办法来解决竞争问题,使得当事人能够以最小的改变获得批准。[26]与此不同的是,通过法院发布和解同意令剥离的资产,必须是保障任何潜在买家都能有效维持竞争所需的资产。[27]先行修正采取的典型措施是当事人将特定的资产出售给第三方,[28]不能含有集中完成后仍需执法机构监督实施的行为性义务。美国司法部反垄断局2011年修订后发布的《合并救济反垄断政策指南》明确规定,如果需要合并后企业在交易完成后再实施持续性义务,例如履行防火墙义务、按照供应协议向剥离资产的买家持续供应某投入品以及其他的行为救济措施,包含这些内容的先行修正是不可接受的。[29]如果修正经营者集中的反竞争影响必须附加这样的行为性条件,美国司法部反垄断局则会通过诉诸法院,由法院发布和解协议同意令的方式解决。[30]因为在美国只有通过法院发布的命令才有强制执行的法律效力,司法部反垄断局通过这种方式,才能够确保合并后的企业遵循该协议,执行行为性条件或者义务。除了《指南》规定的必须采取非结构性救济措施之外,如果时间紧急、当事人无法确定买家、拟剥离资产需要及时出售、拟剥离资产无法与剥离义务人清晰划分,例如需要进行技术许可或者解决其他知识产权问题,也不适合进行先行修正。[31]
  当事人应当向执法机构提交先行修正方案,包括但不限于拟出售资产的范围、资产出售协议、出售条件和买方情况等。在美国,司法部反垄断局会对先行修正方案,包括但不限于拟剥离资产、买家与剥离义务人的关系以及先行修正的救济力度进行审核,以确保先行修正措施能够切实解决竞争问题。司法部反垄断局认为,可接受的先行修正的救济力度,应该不低于提起诉讼所能带来的救济力度。[32]美国司法部反垄断局一旦认可当事人提交的先行修正方案,将不再通过法院寻求和解同意令,也不会向法院提起诉讼,但保留向法院提起诉讼的权利。美国司法部认为,从实务角度看,先行修正措施可以真正修正经营者集中,正如其司法部部长助理所说,只有拟议交易的结果违反法律时(存在反竞争影响),我们才会去寻求和解协议,如果当事人以某种方式改变交易并因此消除了我们的竞争担忧,那么我们就不能再提起诉讼挑战这项不再违反反垄断法的交易。[33]为确保先行修正措施得以实施,美国司法部反垄断局2011年修订的《合并救济反垄断政策指南》对此还有所保留,该《指南》规定,除非当事人能够事先签订一份时限协议及和解协议,如果当事人不能按照时限协议及时履行先行修正义务,司法部可以随时将和解协议提交法院,发布同意令强制当事人履行义务。[34]
  先行修正规则备受美国司法部反垄断局青睐,在2001年6月到2003年7月期间,美国司法部反垄断局对43个案件提出反竞争关注,其中有12个适用了先行修正规则,[35]这从一个侧面说明,先行修正规则在美国反垄断执法实践中占据重要地位。笔者认为,与通过寻求和解同意令解决竞争问题相比,适用先行修正规则的主要意义在于:
  第一,适用先行修正规则提高了案件办理效率,更加有效地维持了市场竞争。在美国,如果司法部通过寻求和解同意令的方式解决经营者集中存在的反竞争问题,需要与当事人进行漫长复杂的谈判甚至诉讼。如果采取先行修正的办法,则可以避免禁止或附条件批准必须履行的复杂程序和时间拖延,既降低了当事企业的成本,也节约了执法资源,有利于消费者更快享受到福利提高的成果。[36]先行修正这种方式使得司法部反垄断局在不对集中交易提起诉讼的情况下就可以消除其竞争关注,因此采用先行修正能够比发布同意令更快、更高效地维持市场竞争,并使反垄断局更有效地利用执法资源。[37]
  第二,先行修正规则解决问题的方式更加灵活,且有利于维持拟剥离资产的竞争力。先行修正规则给当事人剥离哪些资产以更大的自主权,当事人可以综合执法机构提出的竞争问题、自身的经营规划、潜在买家需要的不同资产组合等因素,灵活选择各种解决方案,自行量身定做剥离的资产范围,如当事人可以向特定的买家出售经过其筛选的资产。[38]先行修正措施通常是最有利于各方商业运作的解决方案,可以最大限度地降低行政干预。相反,发布同意令则必须剥离那些确保任何潜在买家都能有效维持竞争所需的资产。[39]因此,先行修正规则为当事人提供了更符合商业规律、更加灵活的自行寻求解决方案的机会。
  第三,降低了反垄断执法机构的风险。尽管在美国司法部发布的指南性文件中没有明确提及这一点,在学者文献中也少见论及此事,但事实上却是司法部青睐先行修正的重要原因之一。因为在适用先行修正规则的情形下,司法部不需要与当事人商谈条件,不需要向公众公开相关文件接受评议,也不需要向法院提交和解协议,更不需要向法院提起诉讼。从而在解决其竞争关注的前提下,有效避免了当事人、社会公众和法院对其审查程序和结论的挑战,极大地降低了执法行为被挑战并遭遇失败的风险。
  三、买家前置规则适用分析
  早在1999年,美国联邦贸易委员会竞争局以其职员个人名义发布的研究报告《美国联邦贸易委员会竞争局关于剥离程序的研究(1999年)》[40]中就提到了买家前置的问题。[41]2003年4月,联邦贸易委员会竞争局发布的《合并救济商谈声明(2003年)》[42]明确规定了买家前置,2012年1月重新修订发布的《合并救济商谈声明(2012)》[43]则进一步完善了买家前置的规定。从执行情况来看,美国联邦贸易委员会适用买家前置由来已久。《美国联邦贸易委员会竞争局关于剥离程序的研究(1999年)》发现,美国联邦贸易委员会频繁适用买家前置,虽然委员会声称,对买家前置只是“倾向”而不是“必须”适用,但数据显示这种“倾向”极其强烈。早在1997年之前的数年,美国联邦贸易委员会大概有17%的同意令要求买家前置,到1997年这一比例达到峰值85%,[44]此后三年的平均值回落到60%左右,[45]并保持持续降低的趋势,但总体比例仍较为可观,如在2002年到2003年间,联邦贸易委员会发布的至少17个要求剥离的同意令中有41%要求买家前置。美国司法部适用买家前置的情形则形成鲜明对比,同期司法部发布的6个同意令均未采取买家前置。[46]
  美国司法部则长期不认可买家前置规则,在其2004年10月发布的《合并救济反垄断政策指南》中没有规定买家前置规则,尽管在注释中有所提及,但其主旨也是否定买家前置。美国司法部认为,通过先行修正制度当事方可以自由确定合格买方,[47]而且与买家前置相比,允许在确定买家前完成交易意味着能够尽快实现集中的好处,[48]反垄断局在案件审查中的工作重点是明确应当快速剥离的适当资产组合,而不是挑选合格的买方,如果反垄断局准确地确定了拟剥离的资产,很快就会有合格的买家。[49]但后来美国司法部的态度有所转变,因为事实并非总是如此,合格买家不会自动出现,而需要司法部进行如下测试:①剥离本身不会导致竞争损害;②潜在买家必须有进入相关市场的动机;③潜在买家在相关市场拥有相匹配的财务及其他方面的经验,[50]自此司法部开始承认和少量适用买家前置,如在克林顿政府时期,美国司法部有9%的案件适用了买家前置。[51]美国司法部2011年6月修订发布的《合并救济反垄断政策指南》也转变态度认可了买家前置,但规定的内容相对简单,同时要求包含买家前置的同意令必须同时包含替代性救济措施,以防前置的买家退出购买协议。[52]
  欧委会学习并接受了美国的买家前置制度,这被认为是欧委会对当事人提议的救济承诺审查日益严格的举措。[53]事实证明,欧委会的做法取得了成功,其适用买家前置的第一个案例[54]就迅速找到了合适的买家。[55]2001年,欧委会发布的《关于救济措施的通告(2001年)》第20段就原则性地规定了买家前置规则:考虑到拟剥离资产是业务的一部分,剥离是否成功很大程度上取决于买家身份的情况下,当事人只有作出如下承诺,委员会才会批准交易:在委员会认可当事人找到的拟剥离资产买家,及其与之签署的有约束力的资产转让协议之前,当事人不会完成集中交易。[56]2008年,欧委会发布的《关于救济措施通告(2008年)》则使用三段文字详细规定了买家前置规则,主要增加了买家前置适用情形的内容。[57]欧委会希望通过规定和实施买家前置规则,为当事人创造更大的动力去完成资产剥离,减少当事人集中前过于乐观的剥离承诺和集中实施后故意拖延资产剥离的风险,降低资产剥离过渡期过长给拟剥离资产带来的不确定性。与美国联邦贸易委员会一样,欧委会也对适用买家前置产生了显著偏好,如果当事人不能提供欧委会认可的买家,并事先签署经欧委会认可的资产转让协议,拟议的集中交易可能不会被批准,即使批准也不能实施。
  买家前置是为剥离资产而采取的保障措施,因此适用买家前置的案件,必须是经执法机构审查认为存在反竞争影响,需要通过资产剥离抵消或者消除反竞争影响的经营者集中。但并非所有的资产剥离案件都需要采取买家前置,美国联邦贸易委员会通常在对拟剥离资产的适当性或可售性存在担忧的情况下才适用买家前置。美国联邦贸易委员会在其声明中表示,如果当事人提议剥离的资产难以找到可接受的买家,特别是在当事人试图剥离非自动运营商业单元的案件中,委员会通常会要求当事人采取买家前置措施,以将补救无效的风险降至最低。美国联邦贸易委员会竞争局的研究报告根据经验认为,下述案件适用买家前置极具必要性:①剥离期内拟剥离资产贬损风险极大,例如超市剥离;②很明显可接受的买家非常少;③拟剥离资产不包括独立运营实体,难以支撑独立运营。[58]2001年联邦贸易委员会主席在美国律师协会的演讲中特别提到,买家前置最可能适用于剥离非持续运营的资产业务,因为此时该等业务运营的可行性多少有些不确定。[59]美国联邦贸易委员会竞争局前局长先生曾撰文指出:买家前置主要存在于如下情况:①拟剥离资产是生产高度专业化产品的机器设备,且不确定是否有这些特殊资产包的买家,例如矿业工业解决方案;②拟剥离资产由设备、技术、专门技能、运输仓储设施及必要员工组成,且需要确保买家能够适应该业务的各个方面,例如农业化工领域;③待剥离资产主要是知识产权,且担心过渡期损害,例如计算机软件系统;④拟剥离资产主要是持续运营的商业实体,但是需要移交一个大客户合同,且需要征得该客户同意,例如医药设备领域;⑤合适的潜在买家非常少或者重要员工是拟剥离资产能否成功运营的关键时,也可以适用买家先行。[60]实践数据表明,非独立运营的商业实体或者零碎资产剥离的成活率较低,[61]委员会不太信任从未独立运营过的零碎资产,而倾向于剥离已独立运营的商业单元,除非拟剥离资产属于成熟运营的商业实体且有理由相信有买家感兴趣,委员会才愿意采用事后剥离,例如通常不会对以下情形采用买家前置:①拟剥离资产经常买卖且存在该资产的已知市场;②拟剥离资产含有独立商业实体且执法人员熟悉潜在买家;③拟剥离资产含有独立的商业实体且最近买卖过同样的资产。[62]欧委会在2008年的《关于救济措施通告(2008年)》中规定,主要有如下两种情形的案件需要采取买家前置:一是业务剥离存在困难和障碍的案件,如涉及第三方权利或无法确定能否找到适当买方。[63]二是剥离过渡期内拟剥离资产的竞争性和可销售性存在风险的案件,如剥离过渡期内拟剥离业务可能失去关键雇员。[64]
  根据美国联邦贸易委员会的买家前置规则,当事人按照委员会的要求,需要先行确定拟剥离资产的买家人选并签订资产转让协议,委员会对买家人选和资产转让协议审核认可之后才会发布同意令,买家人选等内容通常会体现在同意令中。根据欧委会2008年的《关于救济措施通告(2008年)》,对适用买家前置的经营者集中,只有在当事人作出如下承诺之后,欧委会才会做出附条件批准的决定:当事人必须承诺,只有找到欧委会认可的拟剥离资产的适格买家,并签署有约束力的资产出售协议之后,才实施经营者集中。欧委会认为,尽管集中交易被批准但不得实施,这给当事人以极大的压力和动力去满足附加的资产剥离条件

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