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【期刊名称】 《当代法学》
物权立法中农村集体土地承包经营权完善之探讨
【作者】 王志达【作者单位】 复旦大学
【分类】 物权【期刊年份】 2001年
【期号】 4【页码】 40
【全文】法宝引证码CLI.A.177323    
  一、我国集体土地承包经营权制度概述
  1979年十一届三中全会决议,在广大农村土地实行土地联产承包责任制,这是我国集体土地使用制度的重大改革。即在明确土地归集体所有的前提下,将土地使用权交给农民经营使用。我国《土地管理法》第1415条规定集体所有的土地,以及由全民所有制、集体所有制单位使用的土地,可以由集体或个人承包经营,农村土地的承包经营者有保护和依照承包经营合同规定的用途合理利用土地经营农业的义务和权利。我国《民法通则》第80条规定:公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。这些法律的明文规范。确立土地承包经营权的地位,并以国家法律加以认证与保护,使集体农民土地的使用权跨出了一大步。
  由上述规定可清楚地了解,土地承包经营权是指公民、集体依据承包合同所取得的对集体所有或者国家所有由全民所有制、集体所有制单位使用的土地从事经营并获得收益的权利。农业土地承包经营权的特点是:(一)承包经营权的主体是公民或集体,亦可由集体及公民组成联合体共同经营。(二)承包经营权的客体是集体所有的土地,或由全民所有制、集体所有制单位使用的国有土地(也包括草原、森林、荒地等自然资源),学理上也有称为土地承包经营权、森林承包经营权、山岭承包经营权等[1]。(三)承包经营权的取得依据是承包合同,承包合同是农村集体经济组织和承包人订立的协议,内容则是自主性的经营。(四)承包人对承包土地享有占有、使用、收益的权利,并排除他人的非法侵犯,从学理上来说,一般认为承包人无处分(转让)承包权的权利[2]。但中共中央在1984年的政策文件中确认土地承包经营权可以进行转让[3],故现行土地承包经营权可以进行转让,但转让时不得擅自改变原来承包合同的内容。(五)土地承包经营权是有一定存续期间的权利,通常为30年[4],以利土地较长期的投资利用。(六)土地承包经营权与城镇土地使用权不同,它不是派生于国家所有权,而是派生于以集体土地使用为主的权利。(七)土地承包经营主要解决的是在农村集体经济组织内部经营方式的问题,承包经营关系并不是典型商品交换关系。因此承包经营权也不具有完全的商品交换的性质,故对集体组织的“提留”,并不是集体经济组织转移土地使用权依对价交换原则所获得的收入[5]。
  虽然,我国所实行的家庭承包责任制,曾经有力地推动了我国农业的发展,但是目前也有着明显的弊端。
  当前,研究我国的地权问题,存在两大因素内涵的错综复杂,一个是我国社会主义国家,宪法确认生产资料公有制所形成的土地公有制地权形式使其土地制度与一般的市场经济比较发达的国家的土地制度,在理念上及实际规范上均有颇大的差距。另一个因素是大陆法系与英美法系在土地地权法律制度上的冲突,我国的法律体系基本是属于大陆法系,在法律实践或学理上的分析都引入物权概念,物权的理念渊源于罗马法系。但从1988年入宪的土地使用权改革及其后制定的各类操作性法规来看,却采用香港的土地批租制度,香港土地制度概念渊源於英国,而英美法体系中并没有如大陆法系明确的物权概念。这不难看出其中立法意图:以英美法系在地权方面的财产权概念替代,将公有土地所有权变成以财产收益为所有权的转换形式,而不过份拘泥于对土地所有权如占有、使用、收益、处分或绝对支配等权能的强调,这样可以在生产资料公有这一宪法框架下活化我国地权制度,无疑是一贴极佳的药方。现今我国所实施的土地所有权与使用权两权分离的制度,其实已反应出这样的趋向。我国地权制度融合了英美法系与大陆两大法系的地权思想,这种作法固然发挥取长补短的优点,却也难免衍生一些困扰。无论怎样,若能够达到土地资源的优化配置和高效率化的使用,并将土地这种稀有与重要的生产要素和劳动者做最佳的结合,以提高生产力,使人民富裕起来,这才是社会主义国家的现实目标。
  二、集体土地承包经营权性质的理论争议与评析
  目前在我国,农业土地承包经营权的性质在学理上有两级化的看法,一种主张认为土地承包经营权是一种物权,另一种看法则认为土地承包经营权不是一种物权而只是一种债权。(一)物权说。持这种观点者认为:“从这一(承包)合同作为法律事实产生的承包经营权,并非债权,而是一种物权”。[6]“在我国民法上的土地承包经营权相当属于……永佃权”。[7]“关于土地承包经营权,实际上相当于永佃权”。[8]“承包经营权……是一种与债权具有不同性质的物权”。[9]“承包经营权无论从理论上还是从实证分析上,都应当属于物权性质”。[10]这种观点的主要理由是:①土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利,并且学术界通常认为,该节是对物权制度所作的规定;②承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利;③土地承包权具有排他性;④土地承包经营权具有长期稳定性。[11]
  (二)债权说。持这种观点者则认为,“家庭联产承包责任制,即由农村集体组织作为土地所有人与农户签订家庭联产承包合同。依据合同……性质上属于债权”。[12]“从财产权法律上看,财产所有权与对财产的使用权的分离,可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度,即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制,通过集体与农户签订承包合同,属于后一种。”[13]“目前的土地承包经营权具有债权性质,并不是因为‘承包经营,是一个典型的债的关系术语,而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点,进行了深入分析之后所得出的结论”。[14]其主要理由:①它基于联产承包合同而取得,联产承包合同属债权性质;②承包人不能自主转让土地承包经营权;③如果在农用土地上已经设立了土地使用权,是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权,不无疑问;④在土地转包关系中,转承包人所取得的对土地的使用权利也是土地承包经营权,是否可以与原承包人设立物权性质的土地承包经营权具有相同性质,不无疑问。
  根据一般物权理论:“物权是直接支配物,享受其利益而具有排他性的绝对权”,[15]土地承包经营权的对承包土地的占有、使用

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