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【期刊名称】 《犯罪研究》
我国的刑事鉴定程序应当如何完善
【副标题】 以刑事诉讼法修改为切入点
【英文标题】 Optimizing the Procedure of Criminal Identification in China
【作者】 蒋丽华【作者单位】 北京人民警察学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事鉴定 侦查行为 诉讼行为 知情权 监督权
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 41
【摘要】

刑事鉴定程序的完善是刑事诉讼法再修改的重要组成部分,是衡量刑事鉴定程序法治化程度的标准。现行刑事诉讼法关于鉴定程序的规定,至少存在如下问题:一是相互矛盾(鉴定被规定为七种侦查行为之一,而鉴定的主体却并非仅限于侦查主体);二是缺乏可操作性(如回避):三是无法可依(如鉴定人的权利义务);四是对当事人的权利保障不利(如当事人对鉴定结论的知情权)。上述问题的存在不仅剥夺或限制当事人的诉讼权利,而且无法确保鉴定结论的科学可靠性,因此有必要予以研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.130714    
  
  

根据第十届全国人大常委会的立法规划,刑事诉讼法的再修改草案将在本届人大及常委会上审议。[1]目前,刑事诉讼法的再修改已经引起了法学家和社会的高度关注。刑事鉴定作为刑事诉讼程序中解决专门性问题的一项工作,更因司法实践中出现的种种问题而倍受关注。如何制定出体现法治精神、诉讼价值和确保鉴定结论科学可靠性的刑事鉴定程序是此次修改工作的一个重要方面。为此,笔者就刑事鉴定的法律性质、刑事鉴定回避程序、刑事鉴定人的权利义务及当事人的鉴定结论知情权、鉴定权几个方面提出个人粗浅看法,希望以此抛砖引玉,唤起更多学者对该问题的关注,并对刑事鉴定立法有所裨益。

一、刑事鉴定的性质问题

性质是一种事物区别于其他事物的根本属性。[2]对刑事鉴定性质的研究,是对刑事鉴定相关问题进行研究和探讨的基础性问题,其核心是,刑事鉴定究竟是刑事侦查行为还是刑事诉讼行为。

(一)刑事鉴定是刑事诉讼行为

在刑事诉讼中,与鉴定相关的内容规定在我国刑事诉讼法第二章侦查一章中,鉴定是七种侦查行为之一。笔者对此持不同观点。首先,侦查主体具有特定性,这些特定的侦查主体是由最高权力机关明确授权的公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门及监狱。侦查权作为一项专门职权,必须由法律明确规定的享有侦查权的部门行使,其他任何单位、组织和个人均无权行使。而刑事诉讼中的鉴定,即可以由侦查机关内部的鉴定机构进行,也可以由非侦查机关或非侦查人员的鉴定机构或鉴定人进行。就后者来说,虽然是通过侦查机关的聘请介入诉讼,但其身份并不因受聘请而成为侦查人员:其次,根据刑事诉讼法第28条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员如担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避,即侦查人员和作为诉讼参与人的鉴定人员是不能兼容的两种角色;最后,侦查活动的开展是有严格的阶段限制的——立案后、审判之前,即刑事案件只有立案后才能展开侦查活动,而事实上,鉴定及其结论的作用远不仅局限于侦查阶段:立案前通过鉴定结论为是否达到立案标准提供依据,法庭审理过程中通过鉴定判断核实其他证据的真伪等。这些活动显然不能被称为侦查行为。

笔者认为刑事鉴定从法律性质上看应属于刑事诉讼行为。刑事诉讼行为就是刑事诉讼法律关系的主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生刑事诉讼法上效力的行为。[3]以诉讼行为主体的法律性质为标准,刑事诉讼行为包括侦查机关、人民检察院、人民法院的职权诉讼行为和当事人、辅助主体、第三方主体的非职权诉讼行为。第三方主体的诉讼行为是指证人、见证人、鉴定人、翻译人员的诉讼行为,其最本质的特征是不允许行为主体具有某种诉讼利益的趋向性。[4]将刑事鉴定的性质界定为刑事诉讼行为,既避免了现行刑事诉讼法规定中存在的矛盾,也与刑事鉴定在刑事诉讼中应当“扮演的角色”相当——通过对专门知识的认识为案件事实真相的查明和证明服务。

(二)刑事鉴定是证据方法,鉴定结论是众多证据资料中的一种

我国学者裴苍龄教授以新的视角对证据种类进行研究,认为证据的种类是将证据按照其性质和特点划分出来的基本门类。在证据系统中,物证、书证、人证处于同一层次,物证又包括实体物证、痕迹物证、微量物证和无形体物证:书证包括文字书证、图画书证和音像书证:人证包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解。[5]鉴定是对物证、书证和人证的调查核实方法,因为有些物证、书证、人证只有经过人的认识、解读才能发挥其证明作用,只有通过鉴定才能确定上述证据的证明力并为刑事诉讼职能的行使提供证据支持。对物证证据价值的调查核实如对手、足、工具、枪弹及其他痕迹(如唇印)及各种物质成份、性质、含量等的鉴定:对书证证据价值的调查核实如会计鉴定中对会计资料所记载内容识别等;对言词证据的调查核实,如通过测谎仪对犯罪嫌疑人是否说谎进行评断等。

此外,刑事鉴定还可以为一定的实体或程序性主张提供支持或反对意见。实体方面的主张是指各国刑事法关于被追诉人刑事责任能力及刑事责任年龄的有关规定。对行为人行为时年龄及责任能力程度的鉴定是实体法方面的证明对象之一。骨龄鉴定(即根据人的肩、肘、腕、膝、踝等六大关节x线片上所示的骨骼发育情况,推断个体年龄)可以在较短时间内推知人的年龄;精神病的医学鉴定可以确定刑事责任能力程度。程序性主张主要是指被告方的诉讼能力、受审能力及证人的作证能力。“根据判例,作为被告人清楚地认识到自身的重要利害关系,实现适当的自我保护的能力称为‘诉讼能力’。诉讼能力的基本组成要件是当事人的意思能力。”[6]根据日本《刑事诉讼法》第314条第1款的规定,如果发现被告人的诉讼能力欠缺,原则上应当中止诉讼程序等待被告人身体状态的恢复:台湾《刑事诉讼法》第208条规定,受法院或检察官之嘱托鉴定者,于诉讼进行中,可以对被告有无诉讼能力、鉴定证人有无证言能力进行鉴定。受审能力(competencetostandtrial)是指刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人能否理解自己在刑事诉讼过程中的地位、权利,能否理解诉讼过程的意义,能否行使自己的诉讼权利的能力及证人是否具有作证资格。我国现行刑事诉讼法虽无受审能力方面的相关规定,但最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第181条规定,在审判过程中,自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病,人民法院应当裁定中止审判。第57条规定,对于证人能否辨别是非,能否正确表达,必要时可以进行审查或鉴定。北大法宝,版权所有

鉴定人的根本性质是证据方法,鉴定结论从本质上是一种证据材料,尽管在法官缺乏专业知识的情况下鉴定人的结论会对法官产生很大影响,法庭的质证程序轻易不能否定鉴定结论,甚至往往最终转化为裁判结果,但是鉴定结论作为一种证据材料,不具有当然的证明力,必须经过控辩双方的质证询问,符合证据的采用标准才能成为定案的根据。

二、鉴定人回避程序的完善

根据我国现行刑事诉讼法第31条的规定,有关鉴定人回避的理由、程序等问题,适用于本法第28条、第29条和第30条的规定。根据第28条的规定,鉴定人有法定情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。根据第29条的规定,鉴定人接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托人的,当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据第30条的规定,可以理解为鉴定人员的回避,应当分别由院长、检察长及公安机关负责人决定。对鉴定人的回避作出决定前,鉴定人不能停止对案件的鉴定。对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

上述关于鉴定人回避的理由、条件等条款,为鉴定人自行回避或当事人及其法定代理人申请回避提供了法律依据。但上述规定仍存在问题。当事人及其法定代理人知道自己的权利是行使权利的前提条件,申请回避权的行使或自愿放弃与三机关履行法律告知义务密不可分,缺乏三机关履行义务的制约性规定,立法所规定的申请回避权就有可能因为三机关不履行相应义务而形同虚设。刑事诉讼法第154条规定,开庭的时候,审判长应告知当事人有权对鉴定人申请回避,但此时法院是否需要通过鉴定来查明案件事实或审查核实其他证据尚未确定,在没有作出鉴定决定和指派或聘请特定鉴定人之时,当事人如何行使申请回避权?如果此时法院告知当事人的权利指向侦查、检察机关指派或聘请的鉴定人,则对已经实施并得出结论的鉴定人申请回避已失去此项权利的意义。依本人理解,法律规定法庭对当事人鉴定人申请回避权的告知义务及权利行使其实难以贯彻实施。

为完善鉴定法律程序及切实保障当事人申请鉴定人回避的权利,笔者提出如下立法建议:对于三机关选任的鉴定人来说,三机关必须对当事人及其辩护人或法定代理人履行权利告知义务,并且还应确保当事人及其法定代理人理解这一权利。假如其不能理解这一权利,还应与其做进一步沟通。比如对这一权利的内容及其程序进行解释或提供翻译。这一告知义务蕴含着诉讼价值及法治价值:通过权利告知,使对此项权利一无所知或一知半解的人清楚、准确地了解自己在刑事诉讼程序中的权利,可以减少因社会教育、法律知识等外部因素的差异而导致法律执行的不平等。告知的内容不仅包括当事人及其辩护人或法定代理人所享有的申请回避权、回避程序,而且告知其拟指派或者聘请的鉴定人及其所属机构,拟进行鉴定的内容。对于三机关未能切实履行权利告知义务,则应承担相应的法律后果:一是否定该鉴定结论的证据能力:二是成为当事人及其辩护人或法定代理人申请重新鉴定的当然理由。如果当事人及其法定代理人放弃这一权利,他必须签署一个放弃声明,否则他必须向三机关提出附理由的书面申请。对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。对鉴定人回避作出决定之前,三机关不得将鉴定材料送交有关鉴定部门及鉴定人,以避免鉴定资源特别是鉴定对象的浪费,因为随着犯罪活动的日益智能化及反侦查水平的提高,鉴定对象的数量和质量恐怕难以承受多次鉴定。

对于鉴定人自行回避程序而言,笔者认为,在选任鉴定人之后,三机关应将鉴定所涉及的案件的当事人告知鉴定人,并询问鉴定人是否申请自行回避。鉴定人必须提出附理由的申请,并分别由院长、检察长及公安机关负责人裁定。如果申请被驳回,则鉴定人继续进行鉴定:否则应重新选任鉴定人,并重复上述程序。在法庭审理过程中,对于有证据表明鉴定人应当自行回避而没有回避的情形,应当否定该鉴定结论的证据能力。

三、刑事鉴定人的权利、义务的立法缺失及完善

(一)刑事鉴定人权利的内容及其法律确认

我国现行刑事诉讼法关于鉴定人应当享有的权利尚处于空白状态。尽管《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下称《规定》)第237条及《人民检察院刑事诉讼规则》(以下称《规则》)第201条规定了公安机关、人民检察院在委托鉴定时的义务,但并不能由此推知鉴定人的权利。

通过法律确认刑事鉴定人的权利,相对约定权利来说具有一定的强制性,表明任何委托进行刑事鉴定的主体均应严格按照法律规定承担相应的义务,否则,鉴定人有权予以拒绝。笔者认为,为确保鉴定人顺利且不偏不倚、客观公正地出具鉴定结论,鉴定人应拥有下列权利:即查询权,参与权,要求提供充足鉴定材料权,拒绝权,保留意见权,依法收取鉴定费用、出庭费用和法律、法规规定的其他权利,如有权使用本民族语言制作鉴定书的权利等。

保留意见权、要求提供充足鉴定材料权、依法收取鉴定费用、出庭费用、使用本民族语言文字制作鉴定书等权利,是需要通过法律予以确认的问题。而参

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