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【期刊名称】 《法律科学》
论国有土地使用权出让的法律性质
【英文标题】 Legal Nature of Transferring the Right of State—owned Land
【作者】 朱谢群【分类】 土地法
【中文关键词】 国有土地使用权 民事行为 行政行为 经济法律行为
【期刊年份】 1999年【期号】 2
【页码】 106
【摘要】

国有土地使用权出让行为应为经济法律行为。理由是:1.出让行为的一方主体始终是国家;2.出让行为的目的和完成过程均体现出明显的国家干预,贯彻国家意志;3.出让行为是有偿的;4.违反出让合同的责任是复合而非单一的。由此指出“民事行为说”与“行政行为说”各自的不足和目前立法中的缺陷。最后,鉴于出让行为系经济法律行为,建议应由国有资产管理机构代替土地行政管理部门作为国有土地出让方,从而更好地实现国家对国有土地使用权出让行为的干预,更有效地利用土地资源。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115465    
  一
  国有土地使用权出让是我国国有土地有偿使用制度的重要组成部分。根据《中华人民共和国城镇国有土地出让与转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)和《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)的规定,土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权的出让是土地使用者转让、出租、抵押等土地经营行为的前提,也是土地使用权作为商品进入流通领域的第一步,直接反映了国家作为土地所有者与土地使用者之间的经济关系。为明确这种经济关系的法律内涵,更好地依法调整这种关系,探讨国有土地使用权出让的法律性质就显得颇为重要。
  二
  自80年代以来,对国有土地使用权出让的法律性质争议颇多。概括起来主要有两种:一是民事行为说,二是行政行为说。笔者认为,国有土地使用权出让应为经济法律行为,因此而建立的国家(土地所有者)与土地使用者之间的关系是经济法律关系,即接受经济法调整的权利义务关系。
  所谓经济法律关系,指因国家干预而产生的经济权利义务关系。其特征为:1.一方主体始终是国家;2.体现以贯彻国家意志为目的的干预;3.发生在经济领域中。因而经济法律关系既有别于行政法律关系,亦不同于民事法律关系。国有土地使用权出让建立的经济关系充分体现了上述特点。
  (一)国有土地使用权出让是国有土地有偿使用的第一环节。土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步,是因为土地使用权已进入经济领域,作为一种生产要素进行流转,这表明国有土地使用权在我国已成为一种特殊商品而不再是单纯的自然资源,从而具有自身的价值,只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来。国有土地使用权出让的有偿性是与行政法律关系区别之所在。其理由是:1.有偿性表明这种关系是财产关系,即以财产的归属和流转为目的的关系,使用权出让是财产流转关系,亦即一种经济关系,直接与物质财富发生联系。行政法律关系不含有经济内容,不直接与物质财富发生联系,它追求的是社会管理秩序的和谐与协调。2.有偿性还表明在土地使用权出让中,受让方不是完全受约束的义务方,他有与出让方——国家协商的机会,有可能变更国家提出的某种出让条件,而行政法律关系强调命令与服从,凸显行政行为的单向有效性,行政行为一经作出,相对方必须遵守,没有变更余地,否则将受行政处罚。可见,土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。
  (二)土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权,这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见,在国有土地使用权出让法律关系中,一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家,其他任何单位或个人均不能作为出让主体,参与出让活动。这正是经济法律关系的一个主要特征,也是其与民事法律关系的主要区别之一。民法强调主体平等,其中一层含义即为只要是民事法律关系,双方主体可由有相应民事行为能力的任何人担当,包括国家。但只有国家才能作为一方主体的法律关系就不再是民事法律关系,而是经济法律关系或行政法律关系。
  (三)国有土地使用权出让体现国家干预,贯彻国家意志。
  1.从出让目的看,国家出让土地使用权,真正目的不在于收取出让金,即并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度,合理开发利用、经营土地,加强土地管理,促进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源,从而引导实现既定的宏观经济目标。这一点显然异于平等主体间财产流转的民事法律关系。在民事法律关系中,双方主体仅为获得各自自身所需经济利益,对社会整体经济利益影响甚微。而国有土地使用权出让事关不可再生资源如何进入人类经济领域,国家必然力求使之获得最大社会经济价值,为社会整体经济利益服务,这是国有土地使用权出让的真正目的之所在。
  2.从出让过程看,整个出让活动充分贯彻国家意志,体现国家追求的利益,完全是国家对经济生活的干预,而且干预力度较强:既包括国家作为土地所有者对使用者的干预,也包括国家作为社会管理者对社会成员的干预,但这里的干预均始终是引导性而非强制性的。公民、法人在获得出让的土地使用权过程中,亦可有自己独立利益之追求,只要这种利益符合社会经济整体目标。如开发商开发一宗土地以建设居民楼,既解决城市住房紧张而国家投资困难之局面,开发商也有利可图,因而欲成为土地使用权受让人的公民、法人在不与国家、社会利益相悖之前提下,可与国家或其他代表进行协商,提出自己的利益要求。这也是经济法律关系的特征之一。下面对出让过程作一具体分析。
  《暂行条例》第9条规定:“土地使用权的出让由市、县人民政府负责,有计划、有步骤地进行。”换句话说,出让使用权的土地的数量等由政府决定;第10条更明文规定出让使用权的土地的地块、用途、年限和其他条件由政府各有关部门共同拟定方案,按批准权限报批后,由土地管理部门实施。可见,在土地使用权出让过程中国家或其代表者处于主导地位,对出让合同大部分主要条款已单方拟订而无协商更改余地。合同成立后,还须由受让人办理登记,领取土地使用证,出让合同方告生效。合同生效后,“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地”,“土地使用者更改出让合同规定的土地用途的,应征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准。”(《暂行条例》第17、18条)在此,又多了一层国家干预。出让合同终止时根据《暂行条例》的规定,国家无偿取得土地使用权及其他地上建筑物和其他附着物的所有权,这已大异于民法中关于地上权的规定。甚至在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可依法提前收回土地使用权,按实际情况给予土地使用者以相应补偿。这些权利都是其他财产所有人所不能享有的。
  从以上出让合同的成立、生效、履行、终止全过程看,国家意志无处不在,受让方几乎只能被动地“照单全收”,这是否合理?回答应是肯定的。如上文所述,土地作为不可再生资源为人类所利用,必当使之发挥最大经济效用和符合社会整体利益,而这一点通过市场机制配置显然力不从心,只能由国家出面,采用从始至终干预手段,引导开发土地的投资,才能获得效益最大化。但是,土地使用权毕竟已在一定程度上成为商品,其受让者应具有一定独立地位,有机会追求自身利益,这也正为激发其投资积极性所必须。在土地使用权出让中,只有出让金的数额和支付方式等极少数条件(包括协议出让方式下地块大小)可由双方协商,即使如此,出让金数额也不得低于国家确定的最低价(《城市房地产管理法》第12条);对用途、期限等条件已拟定的多宗土地可由受让方选择。应该指出,由于土地使用权商品的特殊性,虽然受让人表达自己意志的机会不多,但已足以获取相当的经济利益,这也

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