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【期刊名称】 《法律科学》
缔约过失责任与诚信原则的适用
【英文标题】 The Application of Coutractual Liability by Negligence and the Principle of Good Faith
【作者】 钱玉林【分类】 合同法
【中文关键词】 缔约过失 责任 诚实信用 法律适用【期刊年份】 1999年
【期号】 4【页码】 59
【摘要】 对缔约上的过失追究法律责任,已为很多国家的民商法所确立。但当事人基于违反什么样的义务而要承担此项责任;对方当事人究竟遭受了什么样的损害;法官又是依据什么作出裁判的,等等,学术上颇有争议。本文从分析“缔约过失”这一概念入手,从立法、学说和判例的角度,阐述了缔约过失责任的要义以及诚实信用原则的适用,并对我国关于缔约过失责任及其法律适用的立法现状作了反思,提出了自己的观点。
【全文】法宝引证码CLI.A.1115511    
  一、“缔约过失”:初步的法概念分析
  (一)耶林的学说及其影响
  “缔约过失”这一概念,是由德国法学家耶林(Ihering)于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为,缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而产生的损害[1]。
  耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2],他将德国普通法源的罗马法作扩张解释,冲破了罗马法以来的契约理论框架,使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念,它的价值在于,将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡,从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意,应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说,对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。
  缔约过失成为法律上的概念,正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张,但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿,从而在立法上确认了缔约过失责任制度[3]。
  台湾学者刘得宽依德国法的原理,对缔约过失作了一个很精辟的解释,认为当事人间,在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失,可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来,我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解,如王利明先生认为,“缔约上的过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。
  (二)英美法学说与判解的回答
  英美普通法上虽没有缔约上过失的概念,但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限,英美契约法的理论为此提出,有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性,因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”(Promissory Estoppel Rule)。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948年审理高树一案(High Tress,Case)时确立的[6]。最初,允诺禁反言规则的适用相当狭隘,必须有既存法律关系的存在为前提,即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时,如另一方因信赖而已经作为或不作为,则法院将不准允诺人自食其言,否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天,该项原则已被法院广泛地援引,其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为,“允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的,目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时,允诺就应当被履行,这时就强制执行力而言,允诺是无须对价的,而替代对价的即是“不得自食其言”。
  概括地说,英美法中的允诺禁反言规则,特别是包含于其中的信赖观念,是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力,因此,当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时,与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler和Fine对此就认为,允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。
  二、责任要义:前契约义务之违反与信赖利益之保护
  (一)“前契约义务”之违反
  按通说,民事责任不能等同于民事义务,而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果[10]。也就是说,民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目的,不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”[11],从而对违反义务的相对人主张权利时有充分的司法保障。因此,确立缔约过失责任的基本前提,首先是要指明有关当事人究竟违反了一种什么样的义务。
  作为缔约过失理论发源地的德国,缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案[12]。本案的原告在商店挑选自己所要购买的地毡时,因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权,认为当一个人处于缔约过程中时,同样可以适用契约责任标准。并分析道,原告已经处于商店的保护之下,由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员,则违反了如若契约成立即会产生的注意义务;既然原告因购买商品而来到商店,并将自己的安全保障寄托于商店,契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样,原告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为,这种情况属于一种预先发生的契约效力[13]。
  事实上,将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容,并以此扩大契约责任的适用范围,除非修正契约理论及契约法,否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归类于合同责任,Kessler和Fine教授在《诚实信用与契约自由》(1964年)的论文中,援引了很多实例,证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西,该义务要求缔约者以诚实信用为交易前提,并指出,前契约义务在英美法中的真实存在,已经被否认、怀疑或完全忽视了[14]。
  缔约过失,既然强调了是契约缔结之际的过失,因此,当事人在缔约过程中所承担的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲,将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实质,“被实行的义务是社会所施加的义务,而不是像古典合同主义所主张的那样,是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”[15]正如前所述,缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判中确立的,强调司法干预,注重个人利益与国家、社会利益的平衡,实现“矫正正义”和“分配正义”成为法律追求的目标。为此,在契约的缔结中加入一定的义务,并非当事人合意的结果,而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见,违反此种义务而承担的缔约过失责任,属于缔结合同过程中特殊的民事责任,它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段,与合同责任的根本区别在于:第一,缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变更、被撤销的场合;合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合;第二,追究缔约过失责任的结果,是回复到契约缔结时的状态;而追究合同责任的结果,是回复到契约履行时的状态。
  (二)信赖利益之保护
  违反前契约义务而使相对人遭受损害的利益,在学理上被通称为“信赖利益”(Re-liance Interest)。它与因违约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家,也就承认了对信赖利益的保护。有学者断定:“信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是历来注重保护信赖利益的英美法国家,无论学说还是判例,都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比,英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。
  信赖,本作为对价的内容而成为关注的焦点,因为按照传统的英美法理论,对价被认为是“一方得到某种权利、利益、利润或好处,或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失,或者承担责任。”[16]在任何案件中,有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的主要依据。因此,对价被作为区别有诉权的合同(actionable con-tracts)与无强制执行力的约定(unforceable pacts)或社交性的协议(socialagreement)的一个根本标志[17]。弗里德曼(Fridman)和弗里德(Fried)等人就坚持这一观点,他们强调契约的外在性,认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力,不具备形式要件(即对价),就没有契约的存在,也自然谈不到责任,契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺[18]。但以波斯纳(Posner)为代表的法经济学派认为,法律尤其是私法,是为尽可能地增加经济价值或财富而设计的;法律强制(科以责任)的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因;契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化[19]。实际上,在波斯纳之前,富勒(Fuller)教授就已经提出了对信赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出[20],理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上,法院一直在保护其所称之“信赖利益”,且保护的程度远远超过了人们的设想。为此,他深刻地反省了契约法上的责任规则,将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护,并认为,当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时,便产生了信赖利益,而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来说,深受该观点的影响。结果,《统一商法典》放弃了对价中心主义,对
  合同概念采取宽泛的态度,并在合同缔结过程中引入商业惯例,从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。
  法律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准,成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突[21]。契约法在鼓励交易的同时,也注重伸张社会正义和公平,以求得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡,体现了契约法最终的目的。因此笔者认为,契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待,一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待,则该当事人有责任实现这些期待,而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护,是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖,而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价”[22],而且事实上,过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益,或者本可以打算选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制了订立合同的自由,但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任,总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性,也更能达到伸张法律公平、正义的目的。
  三、诚信原则的适用:学说、法源性、裁量权
  (一)对几种学说的检讨
  因缔约过失而导致相对人的损害,如果法律任凭其发生而置之不理,则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础,实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137号的判旨:“以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”,认为该判例已设定了规范,即在意思表示合致的契约成立前,肯定已经受契约关系的约束。并认为,这将在判定契约责任始期时,反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义,进而对契约责任的根据提出疑问[23]。确实,现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样,在缔约之际因过失不法侵害他人权益,应属于侵权行为还是对契约义务的违反,是一个法律解释的问题,应由判例学说加以决定[24]。目前,学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种,分述如下:
  1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为,缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为,尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立,但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”,这种法律关系具有类似契约的性质,而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果,因此,缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点,认为顾客进了商店购买东西时,即与商店形成了类似契约性质的关系,称之为“默示的缔约责任契约”,商店违反该契约,自应承担缔约上过失责任。
  这一观点的理论核心是对前契约关系的分析,尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释,但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为,“论其性质及强度,超过一般侵权行为法上的注意义务,而与契约关系较为相近,适

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