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【期刊名称】 《法律科学》
论法律与经验
【英文标题】 Law and Experience【作者】 何柏生
【分类】 法理学【中文关键词】 法律 经验 实践
【期刊年份】 1999年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

法律是公众经验的产物,属于实践智慧的范畴。法律经验具有偶然性、可靠性、渐进性、创造性、粗糙性和保守性。了解法律经验的这些特征,对法律发展的意义重大。历史上,许多法学家和法学流派都极为重视法律经验,不少学者把他们的理论体系构筑在经验的基础上,从经验出发,创制法律制度。我国在改革开放后进行的法律移植实质上就是对国外间接法律经验的吸收。由于经验的积累需要一定时间,所以,如果我们不搞法律移植,就会放慢改革开放的步伐。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115517    
  美国学者萨拜因曾说:“在社会演进的所有部门,……经验所起的作用大于逻辑。”[1]作为意识形态领域中重要门类的法律,是一门以经验为根据的学问,经验对其发展所起的作用更是巨大的,远远大于逻辑所起的作用。因此,对法律与经验问题进行深入的研究,对法律的发展无疑具有极大的推动作用。
  一、法律是公众经验的产物,是一种实践智慧
  人类经验的获得离不开社会实践,离不开感觉。经验是在社会实践中,是在感觉事物的基础上获得的。由于每个人感觉事物的方式、角度不同,所获得的经验也就不尽相同,所以,经验具有个体性特征。但是,对于法律经验来说,个体性的经验对法律的产生影响并不很大,这是因为法律具有普遍性,它约束的是芸芸众生,要想得到公众的认可,个体性的法律经验必须上升为公众性的法律经验。另外,个体性的法律经验尽管比公众性的法律经验具有更多的创造性,但它的局限性也是明显的;个体法律经验再丰富,也无法与公众的法律经验相比。对法律这样一个复杂的社会现象来说,单靠个体法律经验是无法制定出好的法律来的。因此,法律必须是公众经验的产物。而公众法律经验的形成是离不开个体法律经验的,它是在个体法律经验的不断累积、不断归纳的基础上形成的。法律经验一旦由个体性法律经验上升为公众性法律经验,就“形成了一种带有普遍或一般意义的规范,这种规范为经验的运行设定了一条公众所共认的标准。从事相同活动的人都可以借鉴或遵守这一标准,这就为经验的操作与传授提供了极大的便利。具体来说,公众性即体现为范本形式的出现”[2]。具体到法律,这里的范本形式就是法典,广义上也应把习惯法包括进去。习惯法是一种特殊的、不成文的范本形式,公众仍须像成文法那样严格遵守。
  法律渊源主要有三种:习惯法、判例法、成文法。这三种法律渊源都是经验的产物。
  习惯法是最早出现的法律渊源,它比成文法、判例法的出现要早得多。习惯法以习惯为基础,而习惯的形成是离不开经验的。只有多次经验的积累,才能形成习惯。离开了经验,习惯就无法形成。
  成文法比习惯法的出现要晚得多,它是在文字出现后,法律文明发展到成熟阶段的产物。如果说习惯法已老态龙钟,那么,成文法尚处于幼儿期。但是,成文法这个“幼儿”也已有数千岁了。由于成文法是在习惯法的基础上形成的,成文法的形成自然缺少不了经验因素;但成文法中的经验因素并不完全来自习惯法。德国著名学者韦伯认为,法令包括两种成分,一种是命令性成分,一种是传统性成分。前者是立法者创造的,通常要有特定的哲学思想提供指导;而传统性成分则是经验的产物。在古罗马,传统性成分是以法学家在解答法庭上实际诉讼的各种问题的经验中产生的。在现代,它是法官从判案的经验中和从记录在案的解决司法问题的原则中产生的。就具体的一个法律体系来讲,命令性成分居多的,例如在欧洲大陆,通常称为制定法;反之,传统性成分较强,例如在英国,一般称为习惯法[3]。成文法中尽管有命令性成分,即理性的创造,但从认识论来讲,理性的立法认识本身就离不开社会实践,离不开对客观事物的反映。况且,命令性成分的法律只有经过实践的检验,证明符合客观实际,符合社会发展的规律,才能成为良法,才有权利存在下去。所以,在包含命令性成分的法令中,“经验由理性形成,而理性又受经验的考验”[4],经验在其中起着极其重要的作用。正是在这种意义上,美国法学家庞德才说:“法是通过理性所组织和发展起来的经验,由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式公布,并受到社会强力的支持。”[5]
  判例法比起成文法来,更离不开经验;判例法赖以存在的哲学基础就是经验主义。取消了经验成分,判例法就无法存在。判例法有一条重要的原则,即遵循先例原则,这一原则实际上就是对以往的习惯的尊重,也即对以往的经验的尊重。但以往的习惯、经验是怎么来的呢?熟悉英美判例法的人们都知道,法官在判例法的形成过程中起着极其重要的作用,具有着造法功能。法官在判案过程中,根据以往的司法经验,对案件作出判决。只要是上级法院法官的判决,对下级法院的法官在审理同类案件时就构成判例。因此,对判例法来说,在判例的形成过程中,法官的经验起着重要的作用;在遵循先例时,由习惯累积的经验也起着重要的作用。这两方面的经验构成了判例法的经验基础。
  在社会的早期,法律经验对法律的产生所起的作用并不大,实际生活经验对法律的产生所起的作用要大于法律经验;这是因为在当时的社会,法律不成体系,且极其粗糙,所以,在法律活动中所取得的法律经验极其浅薄,对法律的成长影响有限。这是问题的一方面;另一方面是由于当时法学家阶层尚未出现,受过专门法学训练的法官阶层也未出现,担任司法裁判的往往是一些行政长官(许多时候是一身二任,既当行政长官,也当法官),他们在对某一案件作裁判时,更多的是从生活经验而不是从法律经验出发。所以,德国著名学者斯宾格勒说:“法律始终是直接的公众经验的产物,而且,进一步来讲,它并不是法学家的专业经验的产物,而是那些通常在政治生活和经济生活中具有价值的人们的日常实际经验的产物。”[6]但是,随着法学家阶层和专职法官阶层的出现,法律经验的地位就日渐重要起来。可以说,在现代社会中,就其对法律的影响而言,实际生活经验的地位已没有法律经验的地位重要。
  亚里士多德认为:在制定法律方面,可以证明人们的集体智慧比即使是最聪明的立法者的智慧更为优越[7]。但是,在司法活动中,法律经验更注重其个体性,这是由于法律属于实践智慧的范畴。实践智慧不同于纯粹科学和应用科学(技术),它是一种特殊的知识类型。要具有实践智慧,靠学习或传授是不可能获得的,它需要的是具有实际生活的经验和特殊事物的知识。越是具有普遍性的知识,离实践智慧越远;越是具有特殊性的知识,离实践智慧越近。只有通晓特殊事物的知识并具有丰富经验的人才能具有实践智慧。亚里士多德说:“明智(指实践智慧——本文作者注)不只是对普遍者的知识,而应该通晓个别事物。从而,一个没有知识的人,可以比有知识的人干得更出色。因为只有个别事物的行为才是可行的。例如,知道瘦肉容易消化,有益健康,但不知道什么肉是瘦的,还不如知道鸡肉有益于健康。在其他事物中也是有经验的人占先。明智是实践的。理论与实践两者都为必要,但重要的还是经验,但这里还要有某种匠心为指导。”[8]对于法律工作者来说,仅仅熟悉了法律条文这种普遍性的知识是不够的,还须把它与个案这种特殊性的情况相结合,这就需要具有法律经验。只有法律经验丰富的人才能把二者结合得好。在判案时,必须在法条与个案之间建立联系。“全部法律都是普遍的,然而在某种场合,只说一些普遍的道理,不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方,也不见得正确。因为法律是针对大多数,虽然对过错也不是无知。不过法律仍然是正确的,因为过错并不在法律之中,也不在立法者中,而在事物的本性之中,行为的质料就是错误的直接根源,就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法中说了一些笼统的话,有所忽略和出现失误,那么这些缺点的矫正就是正确。”[9]所以,当法律条文严重脱离实际生活经验,不再是当前法律经验的真确表述,严格遵守它就会产生错误时,就有必要重新对之加以解释。在这一过程中,无论是生活经验,还是法律经验,都是不可缺少的,缺少了这两方面的经验,法律的公正价值就无法实现。所以,明白了法律是实践智慧,也就明白了经验在法律活动中的地位。在重视法律理论学习的同时,更要重视法律经验的获取。历史上,许多法学家就是从实践智慧的角度重视法律经验的。例如,17世纪英国的大法官爱德华·柯克就曾说过:“人们要懂得法律必须经过长时的学习并具有实践经验。”[10]这说明,法律作为实践智慧,早已引起了人们的重视。在法律活动中,对法律经验的探求,是学习法律的捷径。
  二、法律经验的特性
  重视法律经验,了解它的特性,对法律发展意义重大。历史上,在法律发展中出现的许多问题,都与不了解法律经验的特性有关。我们要在了解法律经验特性的基础上,扬长避短,促进法律的完善与进步。卧槽不见了
  法律经验具有如下的特性:
  (一)偶然性。要获取经验,就必须感知事物。而在感知事物时,只能从个别事物开始,一个个地去感知,不可能越过个别,去感知抽象的“一般”事物;这就使经验不可避免地带上了偶然性的烙印。在法律经验中,偶然性的因素很多,尤其在习惯法中表现的最为突出[11]。许多法律规定和许多习惯,在当初制定或形成时,既可以这样,也可以那样,没有什么理由可讲,完全决定于偶然因素。偶然因素注入法律后,日久天长,尽管经不住理性的拷问,但它却顽强地生长下来,成为习惯,成为人们必须遵守的法律,当然,也累积为法律经验。这些延续下来的习惯、法律由于缺乏理性的指导,不具有必然性,存在不少缺陷,但“任何个人试图凭据理性而成功地建构出比经由社会逐渐演化出来的规则更具效力的规则,都是不可能的;退一步讲,即使他成功地建构出了这样的规则,那么也只有当这些规则得到所有人遵守的时候,这些规则方能真正发挥其效力并有助于其目的的实现。因此,我们别无选择,只有遵循那些我们往往不知道其存在之理由的规则,而且不论我们是否能够确知在特定场合对这些规则的遵循所能达到的具体成就,我们亦只有遵循这些规则”[12]。这就是说,法律经验虽然具有偶然性,但人们仍应对其重视,任何程度的轻视都会导致法律的惩罚。而且,从历史上看,认识到法律经验的偶然性也会导致一个重要后果,就是“在这种经验的方式内,道德礼教上的规章、法律,以及宗教上的信仰都显得带有偶然性,而失掉其客观性和内在的真理性了”[13]。这是对上帝造法这一神学法律观的沉重打击。在现代社会和现代法律中,由于人们认识能力的提高,法律中的偶然性因素正在减少,而必然性因素大大增强。但在任何时候和任何情况下,法律中的偶然性因素都不可能完全消除。由于人们认识能力的局限,法律经验中的偶然性永远是法律经验的一个特性。
  (二)可靠性。从认识论来讲,通过感觉把握的只是事物的现象,而通过理性把握的却是事物的本质。然而,由于法律经验的取得需要反复的实践、反复的检验,这就使法律经验本身的缺陷得到了一定程度的弥补。著名哲学家冯契说:“我们说实践是检验真理的唯一标准,就是指用与实践相统一的感性直观来检验认识,而感性直观是能够把握客观现实的。”[14]因为法律经验具有可靠性,所以,在法律的发展历程中,法律经验所起的作用是重大的,比理性所起的作用还要大。“研究社会的思想发展的趋势,一直相当稳定地向经验论发展”[15],而且“进步的观念从来没有同哲学上的经验主义完全分家”[16]。尤其在近现代,由于许多科学上的发明、发现都建立在实验和观察的基础上,这就给从事社会科学研究的人一个启示,使他们也越来越重视经验。不错,理论尽管能把握事物的本质,从这点考察,它比经验具有更强的可靠性;但理论高高在上,得不到实践的反复检验;而且理论不像经验那样直接同客观现实发生接触,这样,它就容易产生错误。所以,亚里士多德认为,“理论脱离通常的经验过远就很可能在什么地方产生谬误,即使它在逻辑上无懈可击”[17]。
  (三)渐进性。法律经验的获得需要反复的法律实践。法律经验是长期的法律实践积累而成的。所以,法律经验具有渐进性,是逐步获取和完善的。各种制度与道德、语言与法律是以一种累积性发展的方式而逐渐形成的,只有依据这一累积性发展的框架和在此框架内,人的理性才能得到发展并成功地发挥作用[18]。“制度的源起并不在于构成或设计,而在于成功且存续下来的实践。”[19]由于法律经验具有渐进性,所以,法律文化就不能中断,应具有继承性。如果抛弃以往民族的法律经验,割断历史,那将是危险的。
  法律经验的渐进性在历史上被不少法学家认识到,科克、萨维尼、梅因等人即是其主要代表。萨维尼认为,“在每个民族中,都逐渐形成了一些传统和习惯,而通过不断地运用这些传统和习惯,使他们逐渐地变成了法律规则,只要对这些传统和习惯进行认真的研究,我们就能发现法律的真正内容”[20]。梅因曾说:“我们在英国惯常看到有一种机构,在扩大、变更和改进法律。但在理论上这种机构原是不能改变现存法律一丝一毫的。这种用以完成实际立法工作的过程,并非是不可感知的,只是不被承认而已。”[21]显然,梅因已感知到英国法律在慢慢地发展变化。
  (四)粗糙性。由于经验是在感知事物的基础上获得的,而感知事物的过程往往是从个别事物开始的,这就难免带有零散、杂乱的特征。所以,比起法律理论来,法律经验就显得比较粗糙,而且往往烙上了躬行者个人的特征。明白了法律经验的粗糙性特征,就要求我们在积累法律经验的同时,还必须重视法律理论的研究,必须把法律经验上升为法律理论,否则,仅凭法律经验,所制定出来的法律会漏洞百出。当然,我们也不能走极端,不能因为法律经验具有粗糙性的特征,就不重视法律经验。历史经验告诉我们,重视理性而忽视经验,所制定出来的法律虽然比较“精致”,但却缺乏可操作性。由于法律经验是从法律实践中获得的,它的针对性较强,可操作性自然较强。法国大革命时期制定出的《法国刑法典》,就因为过于重视理性,忽视了法律经验,致使法典僵化,操作性极差。拿破仑上台后,不得不另行制定刑法典,纠正了上述弊端[22]。
  (五)创造性。人们重视法律经验,固然有各种原因,但最重要的原因是由于法律经验具有极大的创造性。法律经验的取得有一个过程。一次法律实践活动是很难获得法律经验的,需要进行多次法律实践活动才能获取法律经验。进行法律实践活动的次数越多,取得的法律经验就越完善,缺陷就越少。由于在法律经验的获取时,离不开法律实践,而法律实践活动直接与社会打交道,这样,法律经验就具有内容生动、活泼、丰富的一面,这就为法律经验的创造性提供了前提。
  西方文化由于受古希腊文化的影响,在长时期内注重逻辑思维形式,而忽视经验思维形式,将经验摈弃于知识获取途径之外,导致其发展速度大大落后于注重经验思维的中国。我们只要比较一下中外法制史,就知道中国在封建社会留下了一部影响深远的《唐律疏议》,而西方在中世纪上千年的时间内却没有留下一部堪与《唐律疏议》比肩的法典[23]。中国的法律成就说明了法律经验的重要性,从另一方面证明了法律经验具有极大的创造性。文艺复兴运动后,西方人意识到了这一点,开始强调经验的重要,把经验的地位越抬越高。尤其是19世纪以后,经验主义哲学更成了哲学的主流,以各种形式表现出来,给以重视逻辑思维的理性主义留下的阵地越来越小。在文艺复兴运动之后的数百年间,西方国家无论是自然科学还是社会科学(包括法学),都取得了巨大的发展,其法律成就更是有目共睹。英国的《人身保护法》和《权利法案》、《美国宪法》、《拿破仑法典》甚至成为人类进步的里程碑。这些重要法律成就的取得,尽管有各种原因,但重视法律经验无疑是其最重要的原因之一[24]。
  (六)保守性。法律经验不但具有创造性的一面,还具有保守性的一面。法律经验获得后,依此而制定为法律或形成判例。由于法律不能朝令夕改,需要一定的稳定性,所以,法律经验也就具有了稳定性。但是,社会生活是每日每时地

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