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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
抵押权制度的基本规则研究
【作者】 金剑锋【作者单位】 最高人民法院
【分类】 民法总则【期刊年份】 2007年
【期号】 19【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1166416    
  我国的物权法体系中最重要的一个制度是抵押权制度,从经济的角度,抵押权制度由于无需转移担保财产的占有,不影响抵押人在设定抵押后继续使用收益抵押财产,因而,在经济活动中广泛采用,成为“担保之王”。从法律的角度,抵押权制度跨越主体法、物权法和债权法的法域,涉及物权法的主要规则,抵押权制度的理论和实践非常复杂。实践中抵押担保纠纷案件大量发生,是人民法院审理民商事纠纷案件的重中之重,本文根据我国物权法规定的抵押权制度,对抵押权制度的基本规则进行研究。
  一、抵押权的取得
  抵押权,是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权主要因法律行为而取得,也可因继承而取得,我国物权法规定的抵押权主要因当事人双方订立抵押合同而取得。
  抵押权的主体。
  抵押权法律关系的主体,即抵押合同的当事人,包括抵押权人和抵押人。抵押权人是享有抵押权的主体,我国法律不承认抵押权的独立性,抵押权不能脱离债权而单独设立,因此,抵押权人与债权人是同一主体;抵押人是以自己所有的或者享有处分权的财产为他人的债权设定抵押担保的人,抵押人可以是债务人本人,也可以是债务人以外的第三人。设定抵押权是一项复杂的法律行为,抵押人应当是具有民事行为能力的自然人和法人。否则,因主体不适格而导致抵押无效。
  抵押权的客体。
  1.抵押财产的条件。抵押的财产应当符合以下条件:(1)交换价值。抵押权必须具有交换价值,因为抵押权是以物的交换价值使抵押权人优先受偿,所以,抵押财产必须具有可转让性,不可转让的财产无法实现其价值。因此,不得抵押。(2)特定财产。特定财产使抵押财产区别于其他财产。因为,不特定的财产无法确定其价值,因此,不能在其上设定抵押权。(3)非消耗物。设定抵押的财产应当为不可消耗物,因为,抵押权设定后,抵押人仍对抵押财产占有、使用、收益,如果抵押财产因抵押人的使用、收益而使其价值减损,就会使抵押权人的债权落空。(4)权属明晰。抵押人应当对抵押财产享有所有权或者处分权,抵押人没有所有权或者处分权的财产不得作为抵押财产。
  2.允许抵押的财产。抵押权的标的主要为不动产,法律规定的可以抵押的动产或者权利可以设定抵押。我国物权法规定可以抵押的财产主要是:(1)建筑物和其他土地附着物。抵押人在其享有所有权的房屋和其他土地附着物上设定抵押权。(2)建设用地使用权。抵押人虽然对建设用地使用权不享有所有权,但是依法享有处分权,因此,建设用地使用权可以设定抵押。(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。法律规定可以抵押的农村土地承包经营权,主要是荒地的承包经营权。(4)生产设备、原材料、半成品、产品。原则上,原材料、半成品属于可消耗物,不能成为抵押权的标的物。(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。船舶、航空器为特殊动产,设定抵押时除了适用物权法的规定外,应当按照海商法、民用航空器法的规定。(6)交通运输工具。(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。凡符合抵押权标的条件、法律又未规定不得抵押的财产,都是依法可以抵押的财产。
  3.禁止抵押的财产。我国物权法规定允许抵押的财产范围时,规定了禁止抵押的财产。根据物权法第一百八十四条规定,不得抵押的财产主要是:(l)土地所有权。根据我国土地管理法的规定,城市的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有以外,属于集体所有。国家所有、集体所有的土地,可以依法确定给法人和个人使用,使用人只有使用权,没有所有权。因此,我国物权法规定土地使用权可以抵押,土地所有权不得抵押。(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但是法律规定可以抵押的除外。耕地、宅基地、自留地、自留山属于集体所有,农民只有使用权,而无处分权。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,不得抵押。但以其他非公益财产为自身债务设立抵押的除外。(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。权属明晰的财产,权,是指所有权还是使用权,有无处分所有权的权利;属,是指权利为谁所有。(5)依法被查封、扣押、监管的财产。法院在审理或者执行过程中查封、扣押的财产,属于海关监管的财产,不得抵押。(6)法律规定不得抵押的其他财产。国家所有的矿藏、水流、山岭、草原、水面、滩涂等财产,不得抵押。
  4.不动产抵押权。我国物权法规定的可以设定不动产抵押的财产主要是:(1)国有土地使用权。土地使用权抵押是一种权利抵押。土地使用权抵押权的客体是权利,而不是土地,抵押权人只能取得土地使用权人剩余期限的土地使用权。(2)集体土地使用权。农村集体土地使用权不得抵押。房产商与农村集体组织合资建房,由集体组织提供土地,这种行为违反了农村集体所有的土地必须依法征收为国有,才可以转让的规定,规避了法律法规的强制性规定。因此,也不得设定抵押。(3)楼花按揭。我国物权法对楼花按揭作了规定。楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押,楼花按揭与房屋抵押基本相同,并未超出抵押的范畴,属于不动产抵押。楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门进行预告登记。预告登记,是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为,具有排他的效力,保障预告登记的请求权的将来实现。预告登记是将物权法的规则扩张适用于债权法,赋予债权法的请求权以排他的物权效力。(4)建筑物区分所有权。建筑物区分所有权,数人区分同一建筑物而各有其专有部分,并就共用部分按其应有部分享有所有权。因专有所有权、共有所有权与基地使用权具有一体性,因此,区分所有权人转让、出租、抵押自己的专有部分时,必须连同建筑物共用部分的应有部分、基地使用权的应有部分一并转让、出租和抵押。(5)地产与房产分别抵押的效力。我国物权法规定的抵押制度采取“房随地走”与“地随房走”的双向原则,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。因此,如果抵押人以地上建筑物为抵押财产设定抵押,那么建筑物所依赖的土地使用权即使是无偿划拔所取得的,也随之抵押。只是在抵押权实现时,应当依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后,抵押权人才有优先受偿权。
  5.动产抵押权。动产抵押,是指以动产为抵押权的标的物。传统民法以土地为中心建立抵押权制度。动产只能成为质权的标的物,而不得成为抵押权的标的物。随着经济的发展,企业的财产除有限的厂房和土地外,绝大部分为机器设备、原料、半成品和产品等动产,不动产担保已无法满足企业融资的需求。农民所能提供的担保财产,主要为农具、农产品和家禽。动产抵押权解决企业用动产担保融资,而又不会对企业的生产经营造成障碍。因此,动产抵押权制度的发展适应了现代经济发展的要求,扩大了抵押担保的适用范围。
  6.权利抵押权。权利抵押权,是指以所有权以外的不动产物权或者准物权为标的的抵押权。权利抵押的标的限于不动产的用益物权,特别法规定的采矿权、渔业权、林业权可以为抵押权的标的。以不动产的用益物权为标的的抵押权的成立和效力,准用一般抵押权的规定,即由当事人的设定行为而成立,并且未经登记不生效力。以采矿权、渔业权为标的的抵押权的成立和效力,矿业法和渔业法对其均有特别规定。以采矿权设定抵押的,除当事人之间的设定行为外,还须报主管机关核准、登记。采矿权因期满而消灭时,不受抵押权的约束。以渔业权设定抵押的,其定着于渔场的工作物,除合同另有约定外,视为抵押权设定的标的物。
  我国物权法、担保法规定的权利抵押的标的物,仅限于国有土地使用权和四荒土地使用权。承包经营权可以转让,当然可以质押,并不是抵押。因为,农民的承包经营权的法律性质是一种权利,而不是财产。不动产租赁权不得设立抵押。抵押权不能成为抵押权的标的,但是抵押权与债权一起可以设定权利质权或者权利抵押。财产保险单,并不是有价证券,也不是可以折价或者变卖的财产。因此,财产保险单不能用于抵押。
  7.共有财产的抵押。物权法规定的共有财产,未经共有人同意,原则上不得进行抵押。夫妻在婚姻关系存续期间借款买房,并以住房提供抵押担保。夫妻离婚后,必然涉及抵押关系的变更问题。根据婚姻法的规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,为共同财产。离婚时原为夫妻共同生活所负的债务,以共同财产清偿。婚姻关系存续期间以房屋抵押,夫妻是共同抵押人。抵押关系的变更取决于共有关系的变更,夫妻在处分共有房屋时,可由夫妻一方取得房屋产权,由夫妻对方给予经济补偿,并在房屋产权登记主管机关进行变更登记,将房屋由共有变为一方所有,并应告知抵押权人。取得房屋产权的一方与抵押权人重新签订房地产抵押合同,约定由取得房屋产权的一方作为抵押人,承担对原有债务的抵押担保责任。
  8.事后抵押。司法实践中,对债权成立在先、抵押权设定在后的事后抵押存在不同的意见,事后抵押的实质使无担保的债权变成有担保债权,我国法律并未规定抵押设定必须与债权成立同时进行,对事后抵押的效力未作规定。笔者认为,两种情况的事后抵押应当确认为无效:一是法院受理破产申请前一年内,破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效;二是债务人有多个普通债权人的,其财产又不足清偿全部债务时,债务人与普通债权人设立的事后抵押无效。原则是债务人的多个债权人必须是债权成立时无财产担保的普通债权人。
  抵押合同。
  抵押合同,是指债务人或者第三人与债权人订立的,不转移抵押财产的占有,而以该抵押财产担保主合同履行的协议。我国物权法第一百八十五条规定,抵押合同应当以书面形式订立。抵押合同的书面形式可以是主合同的抵押条款,也可以是单独订立的抵押合同。抵押合同是抵押权人和抵押人用来确定双方权利和义务的各项条款。北大法宝,版权所有
  1.被担保债权的种类和数额。担保物权主要是为了实现财产的交换价值,原则上被担保的债权应为金钱债权。物权担保合同的债权约定不明,抵押合同不能成立。
  2.债务人履行债务的期限。抵押权的存续期限不能与债务履行期限相同,更不能短于债务履行期限,必须长于债务的履行期限,因为只有在债务履行期限届满,债务人未履行债务时,抵押权人才可以行使抵押权;如果债务履行期限尚未届满,不能确定债务人是否履行债务,债权人也就不能行使抵押权。
  3.抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。物权担保合同的财产约定不明,抵押合同不能成立。因为抵押权具有特定性,当事人应当在抵押合同中对抵押财产进行详细描述,并对价值作出评估,确保抵押财产能够担保债权。
  4.担保的范围。抵押权所担保的债权范围,就是抵押权人以抵押财产的变价优先受偿的范围。当事人如果在抵押合同中没有约定担保范围,那么担保范围应当包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用。
  我国物权法第一百八十六条规定禁止签订流质条款。流质契约,是指在抵押权设立时约定,抵押权人在债务履行期届满而未受清偿时,抵押财产的所有权归抵押权人所有。禁止流质条款的主要目的是保护债务人的利益,防止债权人在债务人届期不能清偿债务时取得经济价值较高的抵押财产,致使债务人蒙受损失。同时,流质条款订立后,抵押财产的价值跌落,流质条款并不一定对债务人不利,也可能对抵押权人不利。流质条款的订立是基于抵押权人乘人之危或者显失公平,可以依法予以撤销。
  抵押登记。
  抵押登记,是指经当事人申请,登记机构依法在登记簿上就抵押财产上的抵押权状态予以登录记载的行为。
  1.抵押登记的部门。抵押登记根据不同的财产性质进行分别登记:(1)以无土地附着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门。(2)以城市房地产、乡镇村企业的厂房等建筑物或者荒地承包经营权抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。(3)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具登记部门。(4)以企业的机器设备和其他动产抵押的,为抵押人住所地的工商行政管理部门。企业的登记机关是各级工商行政管理部门,以企业的设备和其他动产抵押的,其登记机关就是抵押人住所地的工商行政管理部门,以利于工商行政管理部门对企业财产的监管。我国必须建立和完善登记制度,否则将会根本上动摇抵押法律制度。无论何种财产,应当统一登记机关,统一登记法律,统一登记效力。
  2.抵押登记的效力。抵押权不转移抵押财产的占有,兼顾了双方当事人的利益,抵押人可以占有、使用、收益抵押财产;债权人能够从标的物的交换价值中优先受偿,避免了保管抵押财产的不便。抵押权不转移抵押财产的占有,因此,必须以登记为公示方法,抵押制度取决于公示制度的建立和完善。关于抵押登记的效力,各国主要存在两种立法体例:(l)登记对抗主义。这种立法例主张登记不是抵押权生效的条件,抵押权人与抵押人达成合意后抵押合同即生效,抵押权自抵押合同生效之日起设立,登记只是对第三人发生效力,只有经过登记才能对抗第三人。(2)登记生效主义。这种立法例主张抵押财产登记是抵押权设立的条件,抵押权人与抵押人达成合意后抵押合同即生效,但未经抵押登记,抵押权不能设立,更不能对抗第三人。我国物权法采用登记对抗与登记生效相结合的立法例,即当事人以不动产或者不动产权利设定抵押的,实行登记生效主义;以动产设定抵押的,实行登记对抗主义。
  二、抵押权的效力
  抵押权的效力,是指抵押权人就抵押财产在担保债权的范围内优先受偿的效力。抵押权的效力是抵押权制度的核心问题。
  抵押权及于标的物的范围。
  民法上物与物之间的自然关系或者法律关系而使得一物的物权的效力及于他物之上,这实际上是物权标的物的范围。我国物权法对担保物权所及标的物的效力范围,仅规定了担保物权效力及于孳息,对担保物权的效力范围未作规定。笔者认为,抵押权的效力及于标的物的抵押财产、孳息、添附物、代位物、从物和从权利。
  1.抵押财产。抵押财产是抵押合同的当事人约定的作为主债权担保的特定之物。抵押财产的状况应当在抵押合同中明确记载,并且进行登记。抵押财产作为设定抵押权的财产,当然为抵押权的效力所及,债权人可以就抵押财产的价款优先受偿。
  2.抵押财产的孳息。抵押财产的孳息,是指由抵押财产所产生的收益,分为天然孳息与法定孳息。对于担保财产在担保期间所生的天然孳息,由于担保财产的所有人并不丧失对担保财产的用益权,因而,担保的效力不及于天然孳息。但是当担保财产被扣押后,担保财产的所有人已不可能对担保财产使用收益,因而,担保的效力及于担保财产被扣押后由其分离的天然孳息。对于担保财产所生的法定孳息,担保的效力原则上不及于担保物在担保期间所生的法定孳息,但是担保财产被扣押后,所生的法定孳息,如果已通知孳息给付的义务人的,则为担保的效力所及。收取的孳息,应当先充抵收取孳息的费用,次充抵主债权的利息,再充抵主债权。
  3.抵押财产的添附物。添附物,是指两个或者两个以上不同所有人的财产,或者动产与不动产,或者动产之间,或者劳动与动产,附合在一起所形成的财产。抵押财产的添附物,是指由于添附而与抵押财产构成一体的物。抵押期间,抵押财产与他人财产发生附合、混合或者加工的,抵押的效力及于添附物。
  4.抵押财产的代位物。抵押财产的代位物,是指抵押财产因某种原因灭失时,代替抵押财产作为抵押权人受偿的其他价值形态的财产。因此,抵押财产灭失时,如果该抵押财产有代位物时,抵押权的效力及于抵押财产的代位物。财产设定抵押后,抵押期间,由于自然或者人为的原因,导致担保财产毁损或者灭失的,担保财产的所有人能够获得赔偿的,担保的效力及于代位物。因为,担保物权的本质属性是价值权,担保权人追求的是担保财产的价值而非使用价值,因此,当担保财产毁损或者灭失的,法律允许担保财产继续存在于担保财产的价值变形物上。
  5.抵押财产的从物。抵押财产的从物与主物相对,为同一主体所有,需要相互配合使用的两个物,其中在使用中发挥主要作用的物叫主物,而从属依附于主物发挥其效用的物叫从物。物的主从关系非以当事人的意思而定,而是以客观上两物的经济作用的结合方式而定。根据民法上的从物随同主物的原则,抵押财产为主物时,除非当事人另有约定,从物也为担保债权受偿的标的物。所以,抵押权的效力原则上及于抵押财产的从物,抵押权人在实现抵押权时,可以将从物随同主物一同变价优先受偿。但是,如果在抵押权设定前,第三人已就从物取得物权,其权利不受抵押权的影响。因为,主物与从物应当同属一个所有人,所有人不同时,不生从物关系。抵押财产有附属物的适用相同的规则。
  6.抵押财产的从权利。从权利,是指从属于抵押财产、为其效用发挥作用的辅助权利。从权利与主权利的关系,如同从物与主物的关系。因此以主权利或者其所属标的物设定抵押时,抵押权的效力及于从权利。现代民法为了保全抵押财产的经济效用,对从权利的概念进行扩大解释。虽非本质上的从权利,但该权利如为抵押财产的存在所不可或缺时,也可认为属于从权利。
  抵押权所担保的债权范围。
  抵押权所担保债权的范围,是指抵押权人实行抵押权时,可以从抵押财产的变价中优先清偿的债权的范围。我国物权法根据当事人意思自治原则,对担保范围的规定是任意性规范。当事人没有约定的,可以直接发生法律效力,当事人之间的约定具有优先的效力。
  1.主债权。主债权,是指抵押权设定时予以担保的债权。抵押权的设定目的就是为了担保主债权的实现,因此,在抵押权设定登记时,应当明确被担保债权的种类、数额。这是由抵押权所担保的债权的特定性所决定的。如果没有约定,将会导

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