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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
关于制定《国家廉政法》若干问题的理论思考
【英文标题】 TheoreticaI Research on Problems in Making China'S Anti-Corruption Law
【作者】 杨兴培【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法律信息
【中文关键词】 廉政法 廉政违法行为 法律责任 观念问题 技术障碍
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 93
【摘要】

从国家政治需要、依法治国的现实层面来说,制定《廉政法》显得十分迫切,也许可能成为国家立法机关一个无可回避的选择。就《廉政法》的法律属性而言,它应当既是一部行政法,又是一部对国家工作人员最低要求的道德规范,是两者的有机结合体。《廉政法》应当确立以行为为本位的法制观念。廉政违法行为法律责任应当实行主客观一致的责任原则。廉政违法行为法律责任应当实行严而不厉的责任体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102722    
  
  为了配合反腐倡廉工作的需要,既要做到更加有效地规范国家工作人员的各种廉政行为,也要使国家的反腐倡廉工作做到有法可依。一段时间以来,关于制定《国家廉政法》的呼声时有所闻,有关部门也正在广泛地收集意见和建议,着手基础性的准备工作。也许从整个国家的法律体系的完备性要求来说,《廉政法》的制定还存在很多观念性的问题和技术性的障碍。但是从国家政治需要、依法治国的现实层面来说,制定《廉政法》又显得十分迫切,也许可能成为国家立法机关一个无法回避的选择。为了使《廉政法》的内容更具有合理性,使《廉政法》的制定得以更顺利地进行,本文就《廉政法》涉及的几个基本问题作一下专门的讨论,以作将来立法时的一点理论参考。
  一、《廉政法》的法律属性和法律类型的定位
  (一)《廉政法》的法律属性
  《廉政法》,顾名思义,既要廉,又有政。从基本的含义上说,“廉”是属于道德伦理的层面,“政”是属于政治统治或者行政管理的范畴。由于现代社会成员对国家工作人员提出的要求越来越高,作为国家工作人员来说,他不但在政治管理上要“能”,而且在道德操守上要“廉”。《廉政法》概念的提出,本身就有为道德立法的意蕴。这样《廉政法》就必然既有规范行政行为的要求,又有道德价值评价的内容。国家要制定《廉政法》就应当要将两者有机结合起来。但是从传统的法理出发,道德与法律是两个不同的范畴。法律是对人的行为的他律,而道德则是对人的行为的自律。长期以来,对于违反道德要求的行为,可以进行社会道义和舆论的谴责,但一般不应当由法律来干预的观念还是较为普遍地存在着。能否将两者有机地结合在一起,这是我们在制定《廉政法》时必须先要解决的观念问题。
  我们认为,社会习惯、道德风俗和道义要求并不能自然成为法定义务,但是它们也不是永远不可能成为法定义务。根据马克思主义的法律观,任何违法性行为(犯罪是违法行为的最高表现形式)都是孤立的个人反对统治关系的斗争,而法律责任(刑罚是各种法律责任的最高表现形式)是社会为防卫自身生存条件的手段。法律不过是调整孤立的个人与社会之间免于发生冲突的调节器,是规范人们行为的行动指南。因此,什么样的行为应当属于违法并给与这种行为以什么样的法律手段予以处罚,都应当由国家的意志(国家属于形式上的判断主体,实质上的意志应当是人民的意志、全体社会成员的意志。在现实的层面上,是由全体社会成员中绝大多数人的意志作为决定力量。在我国,立法机关成了这种决定力量的法定代表)加以决定的。根据社会成员的一致要求和国家的意志转移,法律可以把原先已认为违法犯罪的行为宣布为不是违法犯罪,也可以把原先不认为违法犯罪的行为宣布为违法犯罪。关键在于国家在怎样的范围、怎样的程度、通过怎样的遴选方法将哪些内容确认为法定的义务。从政要廉,从政应廉,从政必须廉,是当今社会的普遍要求。因此将某些为社会成员深恶痛绝的国家工作人员严重违反道德操守的行为,通过法律的确认,使之成为一种法律义务,缓解社会的严重冲突,是一个必然的理性选择。由此,我们认为应当把《廉政法》定位在国家工作人员在依法履行现行职务、管理公共事务过程中,为了维护国家机关和公职人员应有形象、信誉和公信力而必须遵循的行为规范,这一法律的性质应当属于国家行政法的范畴,但同时考虑到国家工作人员不同于社会的普通成员,对于国家工作人员理应提出更高的道德要求和行为规范,在职务活动范围之外公共生活、个人活动过程中,仍须始终要维护国家机关和公职人员应有形象、信誉和公信力,因此《廉政法》也应该适当地加入必要的道德要求,通过法律的认可,使之成为法定的行为规范。从这一意义上说,《廉政法》既是一部行政法,又是一部体现对国家工作人员最低要求的道德规范,是两者的有机结合体。
  (二)《廉政法》的法律类型定位
  当今世界主要国家和有关地区的廉政立法,呈现出三种类型:第一种是属于综合类立法型,其特点是集行政实体法、行政诉讼法、刑法、有关的组织类法等内容于一体,自成体系;第二种是属于实体类立法型,其特点是在法律中只规定违法行为的表现形式及其应当承担的法律责任以及与此相关的法律责任运用的规则等内容;第三种是程序类立法型,其特点是以追究法律责任的程序规则为主要内容。
  从我国的实际情况来看,我们认为我国的《廉政法》应当采取第二种立法类型较为合理。理由是:
  1.《廉政法》从法律属性上看,它毕竟主要是一部行政法,是一部规范行政行为什么应为、什么不应为的行政法,是一部追究违反行政应为行为法律责任的法,就形式与内容的相互关系来说,应当以实体规范为主。小词儿都挺能整
  2.《廉政法》的执法机关从国家的层面上看,应当是国家监察机关。国家监察机关作为国家一级执法机关,从广义的执法形式上说,与其他国家机关的执法活动没有什么两样,只是执法的内容有别。一个国家机关的执法活动必须要有一个与此相匹配的执法程序,若没有什么新鲜内容,则会导致法律过多、甚至泛滥,于法治没什么好处。
  3.刑民不分、诸法合体的立法形式不符合当今立法潮流和技术要求。尽管在我国,《中华人民共和国行政处罚法》是一部集实体与程序于一体的法律,但仔细究来,它实际上是一部行政程序法。至于什么行为应当追究法律责任,在这部法律中并没有作出明晰、明确的规定,而是由其它个别具体行政实体法加以规定的。正是从这一意义上说,《廉政法》只要具体详细规定应当追究的廉政违法行为就可以了。
  二、廉政违法行为的设计和规定,应确立行为为本位的观念
  在以公正和报应为价值目标的古典法学派占统治地位的影响下,世界各国的刑事犯罪立法和行政违法立法往往采取以结果为本位的立法体例。但随着经济和社会的发展,公共事务和日常生活的社会关系日趋复杂,相应规范社会生活各个方面的法律法规逐渐增多和完善,在刑事法律中,法定的行政犯罪日益增多。在法学界,古典法学派受到了猛烈冲击后,以功利为价值追求的实证法学派已成气候。《廉政法》与刑事法律在相互关系上,是一种阶梯关系。但两者意蕴的价值目标和价值要求是一致的。因此在《廉政法》的违法行为的设计上,我们应当重行为,而不应该仅仅重结果。以行为为本位的《廉政法》违法行为观念的确立,可以传递着一个清晰的法治信息,即国家将实行严管重于严罚的廉政政策。若行为人明知或应知自己的行为性质、行为指向或涉及的对象、行为可能导致的结果,仍然积极实施或放任实施违法行为,则不问危害结果在客观上是否出现,一律构成廉政违法行为。如果客观结果事实上最终没有出现(不管是由于行为人意志以外的原因还是由于行为人凭自己的意志终止行为的),完全可以按照刑法中犯罪未遂和中止的不同处罚原则的原理加以处理。在严密法网的基础上,再确立行为本位的立法理念和实行行为本位的立法规定,会不会发生打击面过宽过大的负面结局?这需要做认真的研究,但我们认为这不会的,理由主要是:
  (一)即使在实行行为本位的立法规定下,一个行为要构成廉政违法,无论在行政听证过程中还是在行政诉讼过程中,也都需要通过证据加以证明。如果行为人主观上已经具有过错的心理态度,客观上已实施了廉政违法行为,即使在客观上还没有发生或出现危害结果,也不能否认主客观一致的廉政违法行为的社会危害性和社会影响面。没有发生或出现结果,只能表明社会危害少和社会影响小,对此我们完全可以根据区别对待、从轻处罚的原则加以处理。事实上,诸如财产申报制度、公务活动中亲属回避制度方面,某些规避廉政的违法行为不见得都会造成严重的危害结果。但通过行为本位的立法规定,就可以向国家工作人员明白无误地表明,该行为不得为。不得为而为之,即违法。
  (二)西方国家无论在刑事犯罪立法还是在行政违法立法方面,都十分强调“立法定性、司法定量”的机制。这种机制的合理性在于有利于缓解法网严密与涉案讼累之间的紧张关系,执法机关和司法机关可以有权对某些行为性质清楚,但危害程度没有达到量的要求的行为和案件不进行处罚或使其不进入到听证过程或诉讼过程。更何况对廉政违法行为追究行为人的法律责任,其依据应是该行为对公务行为廉洁性、公信力和对公共利益的损害,其目的应是维护国家机关、公务人员权威性和公信度。有过错的廉政违法行为的实施,表明行为已经与社会发生了联系,其影响已经存在于客观社会之中,对这种廉政违法行为也要追究法律责任,其深层的意义在于在社会层面上起到一种警示作用,以防他人效尤。
  (三)在社会生活中,行为的质高于结果的量。行为的实施到结果的发生,往往存在着一定时间和空间距离,其结果是否发生有时还取决于多种因素。例如行为人徇情而为亲朋好友安排公职、徇私干扰司法实践事务,也许由于组织部门、司法机关坚持原则,不一定就能顺遂行为人的心愿。结果虽然没有出现,然行为的危害性和不良影响已经出现。作为一部国家的《廉政法》当然不能视而不见。更主要的还在于国家通过对风起于青萍之末的廉政违法行为及时及早予以介入,可以起到防微杜渐的社会效用。成克杰、胡长青之流严重贪污腐败,身受极刑,固然咎由自取,不足为惜。但成、胡之流并不可能一开始就冒天下之大不韪,肆无忌惮放手大干的。这里有一个渐进的过程,日积月累,才导致罪行累累,终陷于泥潭而不能自拔。如果廉政违法行为起于青萍之时,就有人、有机关进行“关照、提醒”,就有人、有机关发出警示,就有人、有机关进行及时处理,恐怕他们也不至于落得如此可耻下场。应当承认,在过去相当长的一段时期内,我们对于某些犯有轻微廉政违法行为的国家工作人员,在政治层面上、在组织措施上,采取教育帮助、治病救人的方法较多,采取法律措施的较少。一旦酿成大案,构成犯罪而东窗事发,于是便在职务上一撸撸到底;构成重罪的,一判判到死。反观某些国外的立法与实践,重在严警、重在严管、重在严查。克林顿涉嫌性丑闻,一个小小的说谎行为,就让他身败名裂,差一点从总统宝座上滚下来。一旦事实查清,克林顿能够认错服法,能够公开道歉,总统那就继续让他干下去。天下没有天生的犯罪人,也没有天生的廉政违法人。国家制定刑法,其最大的目的不是为了惩罚人,而是在于警告人不要去实施犯罪;同样国家制定廉政法,也不是仅仅为了追究廉政违法人的法律责任,而是在于警告国家工作人员不要去违法。应当要看到,在相当大的范围里、相当大的程度上,大多数国家工作人员毕竟是经过层层考察、毕竟是有一定的良好表现和政绩,才一步步走上各级领导岗位和管理岗位的。一般来说,各级国家工作人员走上公职岗位之时,我们应当相信他们大多数都有一股为人民服务、为国家效力的冲劲。要知道,各级国家公职人员(特别是各级国家干部)都是国家的宝贵财富。在我国,为了培养他们,国家倾注了大量精力、物力和财力。尽管想要成为国家工作人员的后备力量前赴后继,层出不穷。任何一个国家干部因贪污腐败而倒下,都意味着国家财富的损失,意味着国家和人民大量的资源成本的投入而得不到回报就白白流失。保护每一个国家干部不步成、胡后尘,以防重蹈覆辙,无论对于国家和社会而言,还是对于违法人本人而言,都是一个“双赢”的好事。因此国家有义务、有责任在法律上严警,在行为上严管、严禁。但严警、严管、严禁并不意味着严罚。重刑主义、重罚主义并不符合当今世界的违法责任原则的主流潮流,其仅仅属于事后的发怒和报复。一个聪明和有效的办法应当是将有可能走上违法犯罪道路的国家工作人员挡在违法犯罪的陷阱之外。更何况,任何一个法律的违法责任都是一个系统责任,其中存在着轻重相互衔接的关系。我们不能一说到有违法行为,就想到如何如何严惩不贷。只要有了廉政违法行为,还没有结果,可以轻罚;但已有需要,既有行为,又有结果,需要重罚也不迟。
  三、《廉政法》法律责任的定位和表现形式
  (一)《廉政法》法律责任的定位
  《廉政法》的法律责任,就是对国家工作人员违反法律法规、违反政纪政规,滥用职权、徇私徇情、贪污受贿、吃喝嫖赌等各种各样违反《廉政法》的行为而应受到的道德谴责、政治否定和法律责难。这种法律责任上应与刑事法律责任相衔接。这主要在于这种违反《廉政法》的行为尚不能够构成犯罪,如果该行为已构成犯罪,则与廉政违法行为成立法规竞合,在处理程序上先进行刑法处理,再进行《廉政法》处理;或者先进行《廉政法》处理,再进行刑法处理(这一问题也可在程序上进行讨论);下应与一般道德批评、道德谴责相对应。对于国家工作人员提出较高的道德要求和行为规范,是符合国家工作人员既是社会的精英群体,又应该是其他社会成员行为楷模的时代潮流和时代要求的。廉政违法行为主要在于这种违反《廉政法》的行为,已经超出了对于一般社会成员的道德要求,理应通过专门的法律法规加以规定,又应与现行的有关行政规范相适应。这主要在于这种违反《廉政法》的行为实质上主要是一种行政违法的行为,所以在法律责任方面理应与现行的有关行政规范相配套、相适应。在整个责任体系上,《廉政法》在违法责任的范围上要严于现行的有关行政法规,在责任的处分程度上又不厉于现行的有关行政法规。我们认为,廉政违法行为法律责任的设计中,在现有行政处分体系的基础上,增加某些较轻的责任种类很有必要。其中增加向社

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