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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
刑法中的公司性质
【英文标题】 Essence of Company in Criminal Law【作者】 何乃刚
【作者单位】 上海市人民检察院第一分院【分类】 刑法分则
【中文关键词】 个人出资 侵占 公司性质【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 101
【摘要】

在刑法适用中如何认定公司的性质,是司法实务中比较有争议的一个问题。本文从案例分析出发,认为刑法司法实践中对公司的认定应以犯罪行为的侵害客体和对象、刑法的立法目的、对社会秩序的维护和对公益的保护为考量。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102753    
  
  一、主要案情1995年张某出资成立恒发有限责任公司,注册资本为1500万元,公司章程和工商登记中记载有包括张某在内的5位股东,实际上为张某一人出资,法定代表人为张某。1997年8月某国有公司向恒发公司投资2500万,同年9月由恒发公司向工商部门办理了变更登记,将公司注册资本改为4000万元,某国有公司占总股份的62.5%,公司法定代表人为某国有公司的刘某,总经理仍为张某。1997年10月,某国有公司与张某达成协议,约定某国有公司从恒发公司撤股,原投资的2500万元作为借款,由恒发公司开发的两处房产作抵押,但并没有办理抵押登记。直到1998年底,恒发公司始向工商部门申请办理公司变更登记,并于1999年2月经核准将公司注册资本改为1500万元。
  在公司经营期间,张某多次挪用公司公款为自己还债或购置房地产。从1997年11月到1998年10月,张某私自将恒发公司资金180万元用作个人购买房屋;1999年8月又将公司购买的两处房产(合同价为171万元)以其女儿、女婿的名义办理了产权登记;1998年5月至1999年2月,张某先后多次利用公司资金为个人偿还赌债180余万元。
  二、分歧意见
  对于张某的行为应如何认定,有以下几种分歧意见。
  第一种意见认为,恒发公司实为张某一人出资的个人独资企业,其间虽然由某国有公司入股,但前后仅一个月,并不影响恒发公司为个人独资企业的性质。张某挪用个人独资企业的资金,不应构成犯罪。
  第二种意见认为,对于从1997年10月以后直至1999年2月期间,张某以恒发公司的钱款为个人购买房屋以及偿还赌债的行为,应定为贪污罪。因为这段期间在工商登记中,恒发公司依然是某国有公司(国有)控股的企业。张某利用职务之便侵吞国有控股公司的财物,理应定为贪污罪。
  第三种意见认为,张某利用其担任公司董事长或总经理的职务便利,利用恒发公司的钱款为自己及家人购置房产、偿还债务,实质上是对公司财物的非法侵占,应定为职务侵占罪。
  第四种意见认为,张某利用职务便利,将单位资金挪为己用,数额巨大,应构成挪用资金罪。
  三、法理分析来自北大法宝
  笔者倾向第三种意见。在本案中,判定张某是否有罪以及触犯何罪的关键在于如何认定恒发公司的性质以及张某在公司中从事经营管理的性质。
  首先,对于张某个人单独出资但以联合其他名义股东所成立的恒发公司,应认定为有限责任公司。
  1.当事人出资成立有限责任公司是经工商管理部门登记的,而登记是一项对社会公开的,以国家机关的信誉做担保的公示行为,具有对世性。社会生活中的第三人有权信赖这一登记的正确性。如果在刑法定罪量刑时否认了“公司”的形式,认定其为个人企业(在我国这类企业是没有独立法人资格的,出资人须承担无限责任),显然否定了工商登记的有效性,是对登记这一社会公示性行为的否认。这与公司登记的初衷相违背。而且,对于公司登记这一行为,非经必要的法定程序不能撤销或认定无效。
  同时,其他自然人和经营组织(“第三人”)与该公司进行生意往来时,必然会根据公司的性质、规模和信誉对交易的风险和责任承担做出判断。对公司性质的认定,最基本的和关键的依据就是公司工商登记。如果对这一由国家信誉作担保的登记行为作随意的否定,势必会导致企业正常经营活动中信息调查成本的提高和企业信用体系的混乱。
  2.成立有限责任公司是当事人自己的选择,如果在定罪时选择否认有限责任公司形式的做法,不仅在形式上违背了当事人的选择意愿,而且在实践中会造成当事人既不承担刑事责任,也逃避了民事责任的后果,不仅严重损害了公司债权人的利益,造成了不良的社会后果和影响,而且无形中鼓励了当事人的这种违法犯罪行径。
  从公司法的角度看,公司之所以为“公司”,是有三大制度作为支撑:公司财产与股东财产相分离;公司具有独立人格(独立的法人);股东承担有限责任。出资人之所以愿意拉几个名义股东成立有限责任公司,看中的正是公司的这一形式和股东承担有限责任这一特点。而股东承担有限责任这一公司制度则是以公司财产与股东财产相分离以及公司具有独立人格为基础和前提,如果任由出资人(无论是总经理还是董事长)个人支配和挪用公司资金,无疑破坏了公司财产与股东财产相分离以及公司独立法人格的特征,股东承担有限责任的基础也就不存在了。
  在社会经济生活中,由个人出资,但同时拉了几名名义股东,成立有限责任公司、或者由家庭成员或亲戚朋友几个人共同出资成立有限责任公司的情况非常普遍。由于公司实际上由出资人一人控制(以担任总经理或董事长的名义)或被家庭式控制,公司俨然成了自己的家,由于缺乏规制,出资人往往任意挪用公司钱款为自己、家庭或亲友购置房地产、汽车等物件设备,或将资金出借给他人使用。一旦案发,当事人往往以公司是个人或家庭投资,实际上是个人(私人)企业作为抗辩。对于这种情况,如果片面地仅从出资者角度去追求法律的真实而否定其公司的有限责任性质,必然在司法实践中使犯罪嫌疑人逃脱应有的惩罚。
  3.在本案认定中,有人认为,对于否定恒发公司有限责任性质而认定其为个人独资企业是公司法人格否定理论的应用。对此笔者也不敢苟同。
  公司法人格否定,又称“揭开公司面纱”,是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否定公司与其背后的股东各自独立的人格及股东有限责任,责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标的要求而设立的一种法律措施。公司法人格否定是公司法上为达致保护公司债权人和公共利益的目的而采取的

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