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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
刑法的功能贫困
【副标题】 惩治腐败的阶段性思考【英文标题】 Function Imperfection of Criminal Law
【英文副标题】 Thought for Anti—Corruption【作者】 孙万怀
【作者单位】 华东政法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法功能 腐败犯罪 部门法【期刊年份】 2003年
【期号】 4【页码】 63
【摘要】

目前我国的权力腐败现象较为突出,这既是权力内在的寻租冲动,同时更是权力制约体制失灵的结果。另一方面,刑罚介入力度不可谓不严厉,但腐败并不因此有所收敛。必须正确定位刑法和刑罚的功能。刑法首先是一部律法,只是具备法律的功能,不能超出法律的功能去苛求实现法律领域之外的目的。其次,刑法只是一部部门法,不能超出部门的意义去实践非刑事法领域的功利。权力腐败的消除是社会发展和综合治理的结果,刑法只是其中的一道关卡。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102687    
  
  黑格尔在其《小逻辑》一书中,曾经指出:“反思以思想本身作为内容,力求思想自觉其为思想。”反思是对人们理性确立的社会规范的一种社会评价。刑法作为社会规范,同样也存在着反思或评价的问题。从刑法作用而言,是针对社会现实的,因此带有具体性。就刑法的功能而言,反思是针对内在特质的,因此又带有超越时代的共性特征。刑法本身在其发展的过程中以及实定刑法与自身所服务的现实基础之间,确实客观存在着自身功能与现实作用的偏差,这种偏离在某些阶段甚至表现得相去甚远。我国依法严厉惩治腐败型犯罪已经持续了一段时间,有必要从刑法的适用问题上进行总结,以期规范刑法范式。
  一、惩治腐败型犯罪及其实定刑法的应对
  我国当前惩治腐败现象立足的社会现实是:(1)权力腐败现象突出。权力寻租现象是权力的内在属性,孟德斯鸠曾经指出:“一切有权力的人们都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,[1]权力必须得到有效的制衡才能得到合理规范的行使。而我国面临的社会现实是:经济体制发生了较大的转型,但政治体制的改革裹足不前,难以建立起一套严密的权力监督机制,权力导致腐败只是前提,缺少制约才是当前权力腐败的根本原因,制约机制越不健全,腐败产生的比值越高,权力被腐蚀的现象越剧烈。(2)权力腐败的辐射面扩大,其所导致的间接危害增强。权力腐败的危害有时并不直接表现在权力的廉洁性本身被玷污,而是权力的滥用导致的结构性无序化。例如,重庆綦江县一批官员的渎职和玩忽职守,造成虹桥垮塌的惨剧;浙江金华县县长、县财税局副局长、国税局副局长、地税局局长玩忽职守,导致该县发生严重虚开增值税发票、涉税7亿余元的案件。(3)由于权力交易化,腐败型犯罪的案值不断创新高,所造成的损失也更为严重。在我国近期发生的经济大案要案中,多以权力腐败为表征。以走私案为例,湛江走私案—案值110亿和并被查处200余名公职人员—曾号称“新中国第一走私大案”,而在厦门远华走私案面前无疑黯然失色。但问题并不在于此,人们思考的是大案背后的动因,在这些走私案件的背后大都掩藏着权力主体的交易行为。从1998年开始走私犯罪成为国家刑事政策的重心,但是在腐败不被最大程度地遏制以及开放的制度形成以前,大规模走私泛滥的状况只能在短时期得到控制,是难以标本兼治的。“巨大的暴利空间和制度缺陷,是中国海关屡暴丑闻的原因”。(4)腐败形式多样性。由于监控体制乏力,近年来又片面强调严刑惩罚,腐败的形式逐渐呈现出分化的趋势,一方面是由于监控能力不足,另一方面,腐败在重刑打击之下,犯罪从过去形式犯罪向实质犯罪转化,如性贿赂的问题再次从理论研讨演变为舆论关心的对象,实际上说明了该问题的危害由文理演变为社会生活的现实。(5)腐败滋生源多元化且更具有渗透性,权力变质加速。某些权力主体与权力客体合流,使得权力本身的性质发生改变并走向反面,社会危害进一步加大。
  问题的另一方面在于,刑法的打击程度不可谓不严厉。首先,从刑法的罪名以及法定刑的设置来看,将拟制中的反贪污贿赂法单独作为一章纳入刑法典,体现了对此类犯罪的关注程度以及大力惩治此类犯罪的信心。就犯罪构成而言,我国刑法中对于贪污贿赂犯罪的内涵规定得非常丰富,犯罪主体的外延不断得到延伸。就法定刑的设置而言,最完整地体现了立法对于贪污贿赂犯罪从重、从严的刑事政策。1997年刑法将侵吞型、贿赂型犯罪依据主体不同区分为两类犯罪,其实质性的区别便在于体现刑罚的待遇差异,尤其是对于国家工作人员贪污贿赂犯罪均设置死刑是差异的根本因素之一。对于财产犯罪设置死刑的条文,在当前其他国家的刑法中已不多见。在我国刑法中同样也存在二律背反,加大对于国家工作人员犯罪打击力度的同时,实际上是极大地保护了公共利益(同时就是对私有利益的一种歧视,这是不合于社会主义市场经济的发展方向的)。
  当然,法律的严厉性不仅体现在条文形式中,“徒善不足以为政,徒法不能以自行”,条文的严厉性必须落实至实践才能最终得以体现。近年来的刑事政策显然加大了对腐败的惩治力度,除了数字化的表现之外,更是加大了对于权力腐败型犯罪的惩治。有些人甚至指出,惩治腐败已经由过去的“杀鸡骇猴”演进为“杀猴骇鸡”。然而,我们不得不正视一个现实,在这种严厉打击的前提下,权力腐败现象并没有得到控制,或者说在刑法的重刑打击之下权力腐败即使得到了某种程度的收敛,但其是否能够从根本上得到遏制,仍是一个不能回避的问题,因为刑罚的目的是预防,如果没有起到预防作用,说明偏好于刑罚制裁是错误的或者说是片面的,其最终会导致刑法功能被夸大,致使立法进退维谷,在这方面刑法并不是没有前车可以借鉴。江泽民同志在中央纪委第5次全体会议上总结党风廉政建设和反腐败斗争经验时,强调加大从源头上预防和治理腐败的力度,[2]说明了对于当前权力腐败现象的认识已经不再单单从严厉打击的角度而是从成因的角度审视腐败、遏制腐败。这是与刑法的功能的界定相统一的。
  二、惩治腐败犯罪的基本理念与功能选择
  1、基本理念
  秩序是刑法[3]追求的形式性内容。“秩序是进步的基本条件,而反过来,进步则成为秩序的必然目标。”所谓秩序,是社会使用一定的规则标准和原则来衡量人们之间的关系,同时又是指社会过程的一致性、持续性和稳定性。刑法功能的形式性表现了刑法奉行的社会本位理念的重心在于维护国家和社会利益的完美无缺。
  但是在维护整个社会秩序的一致性、持续性和稳定性过程中,刑法功能的形式性的发挥往往取决于两方面:一是刑法的精确性、明晰性和具体性的程度;二是刑法调控范围的程度。需要指出的是,我们认为刑法作为公法的特点直接说明了维护社会秩序的功能。但是并不反对在具体的历史阶段更多地强调对个体权利的保护。当然这种“强调”只是一种反思性或者价值观念的结果。作为本体的内容,刑法的维护秩序功能是不能否认的。在我国,当前关于刑法的防卫社会功能和保证个体权利的功能成为刑法价值取向的重要内容。根据以上的逻辑,我们认为,刑法尤其是刑法立法强调保障个体权利在现实环境下是具有积极意义的,并且是迫切的,但是决不能因此否定刑法的秩序本体性这一长期、稳定起作用的因素。会让它误以为那是爱情
  理论认可刑法首先是保护一种秩序,还有学者更明确地认为,刑罚权是和平时期国家强权最集中的体现,强权合乎公理才具有道义基础。[4]应该说,就不同的角度或者针对不同的认识主体内容而言,其具有一定的合理性,但是刑法作为一种公法,其保护的对象是一种公开的规则体系—法律秩序—是不应当存在疑问的。由此引发的是社会危害性和刑事违法性孰优的问题,而其首先表现在对刑法功能的不同认知的基础之上。
  首先,刑法作为公法,作为一种国家行使独占的法律,作为最为严厉剥夺人身、财产等权利的法律,在任何社会中,保护功能首先是刑法得以存在的前提,就此意义而言,刑法的社会防卫功能应当是基本的和稳定的。但是权利的观念却是随着物质文明程度的提高而不断拓展的,其结果是鉴于刑法的自身特征以及人类文加的发展要求在刑法中不断地对权利的保障进行新的规制,社会防卫功能不断被修正。应该说,这是权利的历史性在刑法中的必然体现。同时,权利的保障与社会防卫功能是可以转化的。刑法中对权利的每一次新的要求实际上都是对现存刑法的保护功能的冲击。而一旦权利的观念外化为刑法的内容和社会普遍信守的准则,那么以上这种对权利保障功能包含着的应当更多的是社会防卫的功能。所以,刑法中社会防卫功能与权利保障功能之间的纷争实际上是在刑法中如何保障权利的问题。
  其次,我们认为,刑法的人权保障功能在法律形式上应当是作为社会防卫功能的制约要件而存在的,刑法注重防卫社会的最突出表现是对于秩序强有力的维护。而作为由人类学因素、自然因素以及社会因素交互作用之下形成的犯罪,正是对于一致性、连续性社会有序状态的破坏。由此,根据人类历史的经验,基于维护共同利益的需要,国家的刑罚权开始得以确立。刑法也逐步成为社会控制手段中的重要形式之一,并且受到立法者的青睐。
  在现代世界各国刑法中人权保障功能得以作为刑法发展的主流,轻刑、慎刑思想得以弘扬。慎刑思想体现了对生命、自由等权利的珍视,体现了刑罚目的的更新。慎刑思想在我国古代一直存在,在某些时代甚至表现得比当代毫不逊色。但是作为人权意义上的慎刑内容决不仅仅是一种思想,而应当体现为一种社会文化的认同和立法化的长期现实。刑法的发展过程一直伴随着刑罚轻重的此消彼长,其在观念上的冲突,有时甚至会表现得非常激烈。在社会转型时期,刑罚的轻重设置事实上已经成为一个十分棘手、关乎刑法总体发展方向的重大问题,这实质上正是刑法的社会防卫功能和权利保障功能的对立而带来的刑法的功能贫困。
  自由主义刑法追求刑罚的轻缓,但在治安形势发生变化后,其观点又被抛弃。美国20世纪70年代进行所谓犯罪理论的“保守主义革命”,保守主义思潮曾一度居于主导地位,它们反对从社会角度去解释和矫正犯罪,极力主张通过加重刑罚的方式去遏制犯罪。[5]当前我国有些刑法学者以此为据,认为中国刑法中应当反对过分讲求对权利的保障,其实,所谓的“保守主义革命”是否真的就能够等同于强调保护功能下的重刑化仍值得质疑。从我们接触到的美国每年出版的《Criminal Justice 1997—1998》中发现,就死刑而言,美国从“保守主义革命”开始的1976年—1976年,共计335名死刑犯被执行死刑。20世纪90年代以来,平均每年处决死刑犯不超过35名。[6]至少,在这个意义上而言,绝不能将保守主义等同于反对人权保障,将自由主义等同于反对社会防卫。那种将死刑恢复作为非难轻刑化的论据并不据有充分的说服力。更为有力的反驳是,即使美国经过十多年实践之后仍未见成效,刑事暴力犯罪依然维持在一个极高的水平之上,1974年的暴力犯罪是1984年的40.5%,是1992年的64.3%。[7]
  但应当说明的是,即便是传统刑法中权利保障的内容也同样存在,只不过其更多地表现为特权。也就是说,当以现代的权利观念对传统的实在进行界定时,无论是为人子、为人父,还是为人臣,首先是义务承担者。[8]
  2、功能选择
  基于转型过程中权力腐败的严峻形势,基于刑法的社会防卫功能,立法上重刑化的条款不断增加,实际量刑更是倾向于严厉。然而,包括腐败型犯罪在内的重大案件居高不下,甚至某些方面愈演愈烈,也使人们对于重刑之于犯罪的威慑效应产生过怀疑。现在看来,宣告重刑化立法无效虽然尚缺乏实证上的充足根据,也为时过早,但对重刑化观念重新进行检讨则依然必要。问题的症结是,重刑失当不仅不可能达到“以刑去刑”,反而会降低刑法的整体效用。片面追求重刑保护社会,正如赵秉志先生所言,这是出于立法应对社会的本能。所以,坚持罪刑设置上的均衡原则,强调刑罚的有效性来源于它的不可避免性,坚决反对单纯惩罚主义和报应主义思想,就显得尤其重要了。正是基于对现实的反省,才触发了刑法观念上的转变,这种人权的保障以及慎刑思想正在逐步获得了人们的认可。
  市场经济体制的确立,在中国不仅仅是经济体制上的革命,更是意识领域上的一次维新。大规模市场化的过程正在逐步摧毁旧有的社会体制和价值系统,改变传统价值体系的基础,与国家、集体相对应的社会个体利益,得到法律充分的承认和保障。我国刑事立法近年来的不断改革和发展,正体现了个体权利保障观念在刑事法领域中的拓展。在文本中被告人合法权利的维护取得了法律上强有力的支撑,罪刑法定原则得到了立法上的明文确认。对罪刑法定若干派生原则的阐释,也开始走向更有利于被告人

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