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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
污点证人豁免及其博弈分析
【英文标题】 Immunity of Tainted Witness and Its Game Theory
【作者】 倪铁【作者单位】 华东政法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 污点证人豁免 豁免诉讼博弈 诉讼博弈解 衡平
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 63
【摘要】

污点证人豁免,是指污点证人因作证而享受原本应受刑罚全部或部分豁免的一种刑事司法措施。美国的污点证人豁免规则发展得最为完善,它的发展经历了“使用豁免”(或称利用豁免)、“衍生豁免”(或称派生豁免)和“罪行豁免”(或称交易豁免)的豁免形态。豁免诉讼博弈的标准形式博弈结构由该诉讼博弈主体、战略、收益组合而成。它的博弈解是由占优解、纳什均衡解以及精炼贝叶斯均衡解等构成,诉讼博弈规则的失范构成豁免诉讼博弈的证据黑市,也需要引入衡平原则来求解其诉讼博弈解。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102725    

侦控方在调查犯罪过程中,纳入视野考察的,除了主要嫌疑人以外,一般都存在游离于边缘的人,他们与正在侦查或着手审查起诉的犯罪有着某种牵连,受到检控方的讯问时,一般尽可能掩盖自己的罪行,同时又对同案主要犯罪嫌疑人掌握相当多的证据信息,这种边缘人就是污点证人。污点证人是具有犯罪污点,但因了解案情而被公安机关、检察机关要求作证的诉讼参与人。在20世纪末的重庆虹桥跨塌案中,控诉方使用了有犯罪污点的控方证人——行贿人费上利、林世元,两人均因作证而得到不同程度的刑事责任豁免,从而使得人们关注污点证人刑事豁免——这种我国刑事司法实践中应诉讼需要而产生的司法运作方式。

污点证人豁免,是指污点证人因作证而享受原本应受刑罚全部或部分豁免的一种刑事司法措施。污点证人的刑事责任豁免在国外和我国香港早已存在,它是现代证据规则在刑事司法实践中的自然衍生。在香港,为了打击黑社会势力和其他严重的刑事犯罪,警方派出的卧底也常常以污点证人身份出庭作证并获得刑事司法豁免,通过法律的污点证人豁免的正当程序脱身。[1]我国刑事诉讼法在立法层面上并未规定证人刑事豁免权制度,但在刑事司法实践中存在着证人豁免的司法行为,这实际上是对污点证人不愿意自我归罪权利的尊重和法律规则缺位的无奈默认。[2]我国刑事诉讼制度中,无罪推定的基本内核已经确立,对抗式庭审的推行和侦查取证的落后现状以及对特殊犯罪治理的要求,我国应对刑事诉讼法加以改造。应当在保留和完善酌定不起诉制度的同时,建立与之并行的污点证人豁免制度,借以分化瓦解犯罪分子,为打击重大犯罪取得证据,节省有限的司法追诉力量,实现有限司法资源的最大化使用;贯彻国际公认的“反对强迫自证其罪”原则,实现最大的社会法益的维护。污点证人刑事责任的豁免被广泛作为一种制度性的司法运作方式,其创生和运行都应符合制度理性,而制度理性总是合乎社会效益角度的经济理性的。经济理性也支配着污点证人豁免的诉讼性过程,而且污点证人豁免的各要素之间相互作用构成了一个博弈系统,其博弈解就是具体案件中对污点证人具体的豁免处理。

一、污点证人豁免概述

(一)污点证人豁免的概念界定

污点证人豁免(im munity of tainted witness)是一项刑事司法处置措施,是指:证人本身具有一定的犯罪嫌疑,因与已被控诉的嫌疑人的犯罪行为有某种牵连,而与控方达成一项交易,达到回避控方对自己刑事责任追诉和指证该犯罪嫌疑人罪行的双重目的,由有权的司法官员签发豁免令,以控方免予追诉该证人的刑事责任为条件,强制该证人出庭作证,对其所知的事实予以指认和证明。[3]

美国、英国、加拿大、澳大利亚、德国、我国香港等国家和地区对污点证人豁免做了相应的规定,其中在污点证人豁免问题上美国联邦立法规则比较完善,其经历了从绝对的反对强迫证人做出归罪性证言,到以免受起诉来换取被迫的证言的“罪行豁免”,最后到现行的可以强迫污点证人作证,但是仅仅承诺在以后的起诉中不使用该证言来反对该污点证人的“使用豁免”的过程,目前在美国联邦和各州司法实践中,“罪行豁免”和“使用豁免”并存于污点证人作证豁免制度之中。[4]美国统一法律委员会全国会议的刑事程序统一规则特别委员会(the National Conference of Commissioner’s on U niform Law’s Special Committee on the U niform Rules of Criminal Procedure)1974年确立了证人豁免规则的立法模本,提出污点证人“罪行豁免”规则;而美国法典18编则构成了适用于联邦司法区证人豁免的“使用豁免”规则。

(二)污点证人豁免的特征

综合以上两种典型的现行污点证人豁免立法模式,可以概括出污点证人豁免的特征要素:

1.污点证人豁免之适用,一般是在案件调查中的犯罪活动非常严重或者对社会治安、公众安全构成重大威胁时,以及一般侦查或打击犯罪活动方法不能奏效时,方可允许污点证人的使用。

2.对于污点证人的刑事责任的豁免具有强制性,污点证人自己无主动的选择权。污点证人对于追诉方赋予的刑事责任豁免是不能推托的,而且可得被强制作证;出庭作证在赋予其刑事责任豁免权后即变成强制性义务,若拒绝,将会招致相应的司法惩戒,污点证人享有反对强迫自证其罪的特权已被作证义务所取代。

3.污点证人豁免之适用,必须以证人主张反对被迫自证其罪的特权为前提条件,这样才能使得追诉方能够获得在特定情况下是否赋予证人豁免进行评估的基础。[5]

4.追诉方对污点证人豁免拥有启动权,追诉方应考虑该污点证人提供的证言或者其他信息对于司法利益或公共利益可能是必须的,并且污点证人根据反对被迫自证其罪的特权,已经拒绝或可能拒绝作证或提供信息。

5.拥有裁判权的司法官对污点证人豁免拥有复审权和批准权,虽然裁判权是消极的、被动的,虽不能发动污点证人的豁免,但有权防止该权力滥用。

6.虽然规定了污点证人豁免制度的各国家和地区在“罪行豁免”还是“使用豁免”上有分歧,但无一例外在规定豁免的同时又规定追诉机关可因污点证人作伪证、虚假陈述或违反“豁免令”义务提供相互矛盾证据的,可以进行刑事指控。如英国最高院法1981年规定,陈述人因伪证或者藐视法庭而受追究时,不在陈述豁免之限。加拿大的《权利和自由宪章》第13条规定:在任何程序中作证的证人,都有权利使任何有罪证据不在任何另一程序中被用来证明该人有罪,但因伪证或者提供相互矛盾的证据而受到指控时除外。

(三)污点证人豁免的性质界定

污点证人豁免是司法权主体为了取得污点证人证言而进行的一种司法交易。[6]其实质是用免除污点证人的罪责来换取更有价值的证据,在一般情况下,污点证人作证将可能损害自己的反对自证其罪的特权。污点证人的嫌疑之罪极有可能与被指控的重大犯罪纠缠在一起,当污点证人指证他人的犯罪事实时,就可能会同时非自愿地自白了自己的犯罪,从而置自身于刑事指控之下,故其不愿作证,也顺带掩盖了其他人的犯罪事实,此时,追诉方不得不在反对自证其罪的人权保障与追究犯罪的法益追求之间做出平衡:在司法权主体与污点证人之间为实现各自司法上的目的而进行某种司法利益的交换,司法权主体理性地采取赋予污点证人以豁免权,放弃对污点证人一定的刑罚权,而换取另一更大刑罚权的实现,以维护更大的法益。

二、污点证人豁免的博弈分析中几个基础性前提

(一)污点证人证言的稀缺性

刑事诉讼是以公力救济受侵害者的司法行为,它是一个包罗着各种诉讼法律关系和各种关系之间相互作用的法律运行系统。但刑事诉讼的“关键问题不在于能够追求客观真实,而在于怎样才能发现事实真相”。[7]只有通过合法、有效的证据,才能达到对案件真实的认识,才谈得上对被侵害的社会关系予以修复。“在法律经济学的眼中,无论是诉讼自身,还是证据,抑或是主宰于其中的广义上的司法主体,本质属性都是一种资源”,而刑事诉讼正是在诉讼规则的体例制约下,调配这些司法资源及其他相关资源,而促使其朝向预定的社会目标——司法公正、司法效益——接近着。证据作为资源的最大证明价值就是为裁判提供事实的依据。[8]污点证人证言在某些犯罪追诉案件中往往是极其关键的证据来源,这一重要的证据地位是其稀缺性的第一个方面。

最常见的使用污点证人的案件是贪污受贿等对合性的犯罪案件、以及黑社会性质的犯罪和毒品犯罪案件,还包括其他一些非常严重的犯罪活动、对社会治安或公众安全构成重大威胁以及一般侦查或打击犯罪的活动方法又不能奏效而使用特情、卧底的案件。由于这些案件的特殊性,与犯罪行为有联系的一些污点证人的一些行为在性质上往往也属于犯罪行为,在本罪受追究时,有犯罪污点者在陈述时往往担心自己刑事责任的追究,不能做到如实陈述其所知的案情。这又构成刑事诉讼证据方面在量上的稀缺——追诉方面临着证据量上的缺乏,由于这几类案件的特殊性,寻找其他证据的司法性能力欠缺,使得证据的获取极为不易,致使不能形成完整的证据链。其实,这种稀缺不但有一种量上的比较,某种意义上也是一种质上的比较,如证据实体上的证明力对抗与程序正当性、合法性限制问题等。我国目前人力、物力意义上的司法资源缺乏导致取证技术手段落后,而“无罪推定”精神内核的确立以及合法取证的法律程序制约,林林总总的刑事诉讼程序规则限制,必然会分流和隔离很多本可适用于证明的证据材料,这加剧了污点证人方面证据的稀缺。

在使用污点证人的特殊案件中,污点证人证言的稀缺性还源自于替代证据寻找的不可能或寻找所费耗司法成本过于高昂而相对不经济。这些特殊案件本身的特点决定证据获得途径的狭窄,即使有获得这些污点证人之外证据的途径,但取证程序合法性的约束又使得司法对证据客观真实的接近困难了一步。由污点证人提供的证据在这些案件中,往往处于关键地位,能直接证明一些主要事实,若抛开这一证据而另辟蹊径在有些时候凭现行的侦查技术和侦查手段根本不可能达成目的,或在某些时候虽然可能,但获得的证据效益和司法效益远低于所投入的司法成本和社会公众的伦理忍受底线。

(二)诉讼博弈理性

诉讼在某种程度上可视为一项调配司法资源的经济活动,是经济活动就得遵循经济理性的经济学前提性假定。污点证人豁免既然是一项诉讼行为,则其应贯彻诉讼理性和经济理性,就污点证人豁免这一诉讼博弈形式的参与主体如何决策做出一个基础性的假定:参与主体理性,这意味着他们总是偏好(prefer)于更高收益的结果(out come)而不是更低收益的结果,同时这种经济理性并非参与主体是自利的利润最大者或只关心货币收益,而更是认为人们是按自己的趣味和偏好明智地行事。

该理性还指污点证人豁免之诉讼博弈参与人是依照贝叶斯法则(Baye’srule)随新的信息获知而不断地更新他们的决策信念,不断收集污点证人之外的其他证据,尽可能多地掌握案件事实证明材料,分析博弈结构中博弈对手诉讼博弈行为所反映出的信息,不断调整自己的判断和决策战略信念,做出恰当的豁免战略选择。此外,该博弈理性还要求诉讼博弈主体应以与信念一致的方式行动,污点证人豁免主体在讨价还价的诉讼博弈(bargainning game)中,不应以诉讼行为的欺诈或表意虚假的行为而获取形式瑕疵的证据,这里的诉讼博弈理性甚至在某种程度上包含了正当程序的理念。最后,序贯理性也在诉讼博弈理性中发生作用,即如果能否定一个污点证人豁免主体的诉讼博弈信念和其他博弈参与人的博弈举动,该豁免诉讼博弈参与人的博弈行为将是最优。[9]

(三)污点证人豁免诉讼博弈中的信息不对称

污点证人提供的证言或其他信息在诉讼中的使用是出于污点证人证言的稀缺性和诉讼公正以及诉讼效益权衡的需要,这种权衡是种交易——以一种法益去交换另一种法益,而任何一种交易行为都必然意味着交易参与主体信息上的不对称、不均衡,不过也只有这种信息失衡的出现,才可能需要污点证人豁免这一新的诉讼博弈的存在来实现诉讼博弈信息转换使之重获均衡。

污点证人豁免这一诉讼博弈信息的内涵相当丰富。首先,它是指污点证人豁免参与主体所掌握的自己的信息,即自体的厌恶诉讼风险(risk aversion)程度、[10]自身的抗拒诉讼风险能力、诉讼能力、所掌握的证据和证据的证明能力等等;其次,污点证人豁免的诉讼博弈信息还指博弈参与主体对对方参与人的诉讼博弈信息的掌握,相对方的信息主要有对方的诉讼能力、博弈获胜概率以及对方所置身的更大的诉讼博弈背景;最后,还包括衍生的信息,它囊括了豁免诉讼博弈参与主体对相对方掌握的自己信息的把握,如污点证人对检控方了解其自身的信息的掌握,这一信息对豁免博弈参与人的战略选择或诉讼博弈行为的采取亦是十分重要的。

实际上,博弈信息在整个污点证人豁免的诉讼博弈中变动不居,这将导致经常的不完全信息博弈的出现(games of incomplete information),某一个诉讼博弈参与个体拥有其他参与主体所不具备的诉讼博弈信息成为常态,这一信息不对称本身能影响该诉讼博弈参与主体的具体诉讼行为的选择。

同时,不可核实的诉讼博弈信息(nonverifiable information)——拥有信息的诉讼博弈主体缺乏任何直接手段向其他豁免诉讼博弈的参与主体传递该博弈信息——的大量存在,以及在污点证人豁免的诉讼过程中,污点证人豁免诉讼博弈信息传递的程序化、法律化、正当化的规则约束,又分流了许多可资证明事实的证据信息。这在加剧了污点证人证言的稀缺性的同时,使得豁免这一诉讼博弈信息更加不对称。

三、污点证人豁免的标准形式博弈结构

污点证人豁免规则是“最大限度,还是最小限度,或者还是介于两者之间的某种东西,并不总是很清楚的”,[11]对污点证人豁免的博弈分析也具有这种非量化的不明晰的特点。同时,污点证人豁免诉讼博弈是一个纷繁复杂的博弈系统,从不同的角度和状态分析,就会有不同的博弈结构和博弈解。在众多的博弈形式中,标准形式博弈、扩展式博弈、重复博弈、嵌入博弈等等因其视角的多方位性而成为重要的博弈分析工具。博弈的分析方法源自经济学,而经济学的研究总是从个体主义出发,[12]对污点证人豁免的诉讼博弈分析将借鉴这种方法,从该诉讼博弈的个体形式——标准形式博弈——入手。

正当性与合理性是社会制度设计并得以合理存续的根据与根本,[13]污点证人豁免这一特殊社会法律制度的构建亦是建立在正当和合理地界定其标准形式博弈元素并组建其结构之上的。污点证人豁免标准形式


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