查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《西南政法大学学报》
模型建构视野下的滥用职权罪
【副标题】 与玩忽职守罪之区别
【英文标题】 Abuse of Office from the Angle of Constitution of Offences
【英文副标题】 Distinguishing from Malfeasance in Public Office
【作者】 冯亚东 张丽【作者单位】 西南财经大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 滥用职权罪;玩忽职守罪;主观罪过;构成模型
【英文关键词】 abuse of office; malfeasance in public office; subjective intents, model of offences
【文章编码】 1008—4355(2006)02—0034—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 34
【摘要】

近年来,刑法学界在涉及滥用职权和玩忽职守两罪的认定时争议颇多,尤其表现在对两罪主观罪过形式及客观方面特征的界定上。实际上,刑法所建构的犯罪识别模型(犯罪构成)虽然来源于生活原型,但由于人为概念系统固有的拟制功能,法律规定往往高于生活事实本身。据此,在犯罪模型上将所有故意性的一般渎职行为统一拟制为滥用职权罪,将所有过失性的一般渎职行为统一拟制为玩忽职守罪,虽然在一定程度上超越于事实原型本身,但却是十分必要和切实可行的。

【英文摘要】

Over the years, much has been debated about the delineations of abuse of office and malfeasance in public office in criminal law circles, especially about the subjective intents and objective features of the two offences.Indeed, the offense identity model (constitution of offences) described in the Criminal Act derives from daily life (prototype), but tends to overstep real life because of the imitative function of the manual concept system. Thus, it is necessary and practical to define abuse of office as one wherein the offender willfully abuses his/her duties while malfeasance in public offence occurs when the offender negligently derelicts his/her duties, though this delineation may depart from real life.

【全文】法宝引证码CLI.A.183073    

为了有针对性地处置新的生活条件下大量涌现的滥用职权行为,1997年《刑法》在分则第397条第1款中同玩忽职守罪相并列增加规定了滥用职权罪;两罪规定在同一法条中,并共同适用一个相同幅度的法定刑。该条款规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”由于滥用职权罪是从1979年《刑法》玩忽职守罪中分离出的一个新罪名,两罪在司法适用中该如何区分,其各自的主观罪过形式和客观行为特征又有何区别?对此,近年来在法学理论界和司法实务中一直存在较大分歧。因此,有必要对两罪的界定再进行一些理论探讨,以便对司法实务有所裨益。

一、滥用职权罪之立法沿革

1997年《刑法》所规定的滥用职权罪和玩忽职守罪,是由1979年《刑法》第187条规定的玩忽职守罪分拆修订而来。1979年《刑法》第187条规定:“国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”该条由于仅从客观方面规定了“玩忽职守”的行为模式,故对该罪的罪过形式则只能留待有权机关做出进一步解释。根据1979年《刑法》制定时的社会状况,设立玩忽职守罪的目的在于打击国家工作人员的严重不负责任、不履行或不正确履行职责而造成重大损失的渎职行为,因此对该罪的罪过形式学界一般理解为过失。高铭暄教授曾指出:“玩忽职守罪在主观上是过失,更大损失是由于行为人严重官僚主义或对工作极端不负责任造成的。如果是有意造成的重大损失那就不是玩忽职守的问题,而是构成了其他的犯罪了。”{1}

然而,自20世纪80年代改革开放以来,体制转型过程中主体利益呈多元化及分配制度显多样化,出现了一些国家工作人员为种种私利而故意不履行职责,甚至滥用职权以权谋私,从而造成公共财产、国家和人民利益重大损失的现象。因此,为了有效遏制这类严重危害行为,在1979年《刑法》的适用期间,立法者就已对原玩忽职守罪作了一定的立法扩张,将一些非常严重的滥用职权行为纳入玩忽职守罪范围处罚。如1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定:国家工作人员不依法追究该决定中所列破坏经济的犯罪人员的刑事责任的,比照《刑法》第187条规定的玩忽职守罪处罚;在后来制定的《森林法》、《会计法》和《海关法》等法律的责任条款中,也出现将罪过形式表现为间接故意的行为比照玩忽职守罪定罪处罚的规定。

在实践中,司法机关也根据有关附属刑法和特别刑法中“比照玩忽职守罪处罚”的规定,对一些罪过形式明显表现为间接故意的渎职犯罪行为以玩忽职守罪追究了刑事责任。[1]1987年8月31日最高人民检察院在《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》中,根据处理案件的实际需要,归纳了13个方面64种具体的玩忽职守行为,其中将一些属于滥用职权的故意犯罪行为规定以玩忽职守罪定罪处罚。在1979年《刑法》适用期间,刑法理论界对玩忽职守罪的罪过形式和客观行为特征也进行过激烈的讨论,一些学者为适应需要明确指出:玩忽职守罪的罪过形式既可以是过失,也可以是间接故意{2}。

通过立法、司法和学界的共同努力,使打击滥用职权犯罪的客观需要同1979年《刑法》立法规定滞后的矛盾得到了暂时缓解;从立法到司法、从理论到实践,都更多认为玩忽职守罪的罪过形式既可以是过失、也可以是间接故意,客观方面既可以表现为作为、也可以表现为不作为的形式。在为了严密法网保持刑法的稳定性和有效性的前提下,为达到打击形形色色不断增长的滥用职权犯罪的目的,采纳这样一种应急性的立法形式和理论解说,应当说是有一定合理性的。

但是,如此做法在犯罪论体系的完整性和科学性上却大打折扣,尤其是将玩忽职守罪的罪过形式视为既可以是过失也可以是故意的观点,受到学界不少抨击。一些学者认为:在同一犯罪构成中同时存在过失和故意的罪过形式,是违反刑法基本原理、进而违背罪刑相适应基本原则的。显然,过失犯罪和故意犯罪在主观恶性程度上存在重大差别———故意的恶性远远重于过失,对故意犯罪的处罚自然应当重于过失犯罪,二者不应共用同一罪名和法定刑;如果将故意和过失两种不同性质的罪过形式合并规定于一罪中处以同样刑罚,则违背了罪刑相适应原则。

鉴于此,在1997年《刑法》修订过程中学者们建议,通过区分不同的罪过形式和客观行为特征,将原“口袋罪”形式的玩忽职守罪分解,以分条、分罪形式设立故意和过失的不同罪名。诚然,修订后的《刑法》第397条第1款对滥用职权罪和玩忽职守罪的双重规定较1979年《刑法》第187条玩忽职守罪的单一规定更科学、更合理,但由于1997年《刑法》在对玩忽职守罪的修订上并未完全采纳学者们的合理建议———将滥用职权罪和玩忽职守罪分立为两个法条(或两款),而是采取基本以简单罪状并列规定且两罪共用一个法定刑的方式,因此,在理论和实践中又留下了对滥用职权罪和玩忽职守罪如何进一步区分的争议,并进而影响了两罪的准确适用。

二、两罪罪过形式界定上的分歧

由于滥用职权罪和玩忽职守罪在客观行为方面纷繁复杂、交叉重叠,在具体事案中行为人对自身渎职行为及由此导致的严重后果的心理态度又极其微妙且难以证明,因此,理论和实务界在对两罪罪过形式认定上的争论自然就十分激烈。概括目前刑法理论界对两罪过形式的观点,主要有单一罪过说和复杂罪过说两大类:

(1)单一罪过说 单一罪过说主张,两罪的罪过形式分别只能为单一形式———要么为故意,要么为过失。其中,又复分为两种主张:一种观点认为,滥用职权罪的罪过形式是故意,玩忽职守罪的罪过形式为过失(虽然同是主张滥用职权罪的罪过形式为故意,但细区分又有不同———有的主张包括直接故意和间接故意{4},有的主张只能是直接故意{5},有的主张只能是间接故意{6}。另一种观点认为滥用职权罪的罪过形式为过失,玩忽职守罪的罪过形式也同样是过失{7}。

(2)复杂罪过说 复杂罪过说认为,两罪的罪过形式不仅可以表现为故意,同时还可能表现为过失。持该说观点的学者几乎都认为两罪的罪过形式均可以表现为间接故意和过失的形式{8},并且都认为直接故意不能成为玩忽职守罪的罪过形式,只是有少数学者认为滥用职权罪罪过形式除了表现为间接故意和过失的形式外,还可以表现为直接故意的形式{9}。有学者在赞同复杂罪过说的基础上,进一步将其发展为复合罪过说———即既包括间接故意又包括轻信的过失,并且在具体个案认定中不明确界定究竟是哪一种罪过形式,概以复合罪过称之{10}。

通过以上列举的各种观点和主张,可以看出学界对于两罪罪过形式的理解和认识极不统一。归纳起来:针对滥用职权罪的罪过形式有仅为故意、仅为过失和既是故意又是过失三种观点;在玩忽职守罪的罪过形式上有仅为过失和既是故意又是过失两种观点。

主张滥用职权罪的罪过形式仅为故意的学者,主要从1997年《刑法》增设滥用职权罪,是为了将在罪过形式上为故意的渎职性犯罪行为从1979年《刑法》的玩忽职守罪中分离出来的立法本意角度阐述理由{11}。笔者认为,这种理解符合该罪立法的基本意图,值得肯定。

主张滥用职权罪的罪过形式仅为过失的学者,或是从《刑法》第397条第1款规定之法定刑分析,或是从犯罪论中的故意理论着手,论证滥用职权罪的罪过形式为过失{12}。这两种论证方式的理论前提和推理过程虽然正确,并暗示了1997年《刑法》在对两罪法定刑的配置上不甚合理的问题,但并没有完全考虑到两罪的由来及其对应性并列规定的立法意图。

认为玩忽职守罪的罪过形式仅为过失的观点,为学界通说。持该观点的学者或者从1979年《刑法》所规定的玩忽职守罪为过失犯罪,或者从“玩忽职守”的语义角度,或者从与“滥用职权”对比分析的角度进行论证。笔者认为,这些观点和论证过程是符合法律规定及通常语言习惯的。

对两罪的罪过形式持复杂罪过说(包括复合罪过说)的学者,虽然在进一步区分究竟为哪一种具体故意或哪一种具体过失上尚有分歧,但一罪名跨越两罪过则是该学说的基本共识。该类学说“成功”地回避了故意与过失非此即彼的争论,在诉讼中也完全无须对罪过问题专门操心———在个案处置中不管行为人主观上抱故意或过失哪种心态,均被框定在“必属其一”的理论预设之中。看似圆满地解决了两罪的罪过形式问题,但却与我国刑法规定和基础理论根本冲突———犯罪没有了故意与过失之分,累犯问题无从解决,在量刑上也无该趋轻趋重的明确方向,且将犯罪模型与事实原型混为一谈,有进一步误导两罪的区分之嫌———两个罪名在许多情况下可随意换用。

三、从犯罪模型建构角度区分两罪罪过形式无论将滥用职权罪的罪过界定为何种形式,都无法否定一个基本事实:在滥用职权罪中,“滥用”一词的字面意义直观地表明行为人必定是故意违背职权而实施渎职性行为的;但其对自己行为由此导致的危害结果所持的心态,则可能在不同案件中有所不同———直接故意、间接故意、过于自信的过失或疏忽大意的过失,甚至几种心态交织一起而实实在在发生在具体的事案中。换句话说,考察所有的滥用职权行为,不同行为人在不同情况下对滥用职权行为可能导致的危害结果所持的主观心态,实际上真实地跨越了故意(主要为间接故意)与过失(主要为轻信的过失)两种性质不同的罪过形式,至少不可能完全排除其中之一。而玩忽职守罪也存在类似情形。案件事实中所折射出的事物的本来真实面目,不仅成为推翻各种单一罪过说似乎最充分的理由,而且也为复杂罪过说或复合罪过说的确立奠定了所谓的事实基础。

但是,法律也好,解释法律的理论也罢,不过都属一种事先塑造以比对生活事实的观念模型(任何法律或理论文本都只有转化为观念模型才具有运作意义);法律或理论虽源于生活但却一经塑造便游离生活、高于生活,甚至力图影响和改变生活。法律规范一旦产生,便自然而然与其生成之基础的事实材料相分离,上升为另一独立存在的事物。当立法者对生活中的诸多危害行为加以评价归类之后,就以刑事违法性的形式开列出一个犯罪清单;即立法者通过抽象思维,把握住生活中纷繁复杂的危害行为“类型化”的共同特征,以符号化的概念系统进行表述,作出此类与彼类的差别性规定。而在对生活“原型”行为抽象归纳基础上得来的类罪及个罪的“共同特征”,在法条的规定中就具体表现为成立犯罪的最基本的、起码的条件性叙述(即要件———必要条件———不符合该条件则不成立犯罪),由此而建构起一种类型化的“犯罪构成”或“构成要件”的标准、规格或模型{13}。如何将千姿百态、变幻无常的事实原型抽象、提炼、化约为整齐的法律规范,它服从于人类解决冲突、维持秩序的特定目的,服从于为达到目的而可资动用的既有手段。因此,法律规范本身不可能再是生活事实的简单描述或对应符号。

我们认为,在犯罪识别模型的意义上将所有故意(主要为间接故意)的一般性渎职行为统一拟制为滥用职权罪,将所有过失的一般性渎职行为统一拟制为玩忽职守罪,虽然在一定程度上超越了事实原型本身,但却是十分必要和切实可行


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生(M).北京:法律出版社,1981.254.

{2}朱孝清.玩忽职守罪只能由过失构成质疑(J).浙江法学,1987,(3):27.

{4}王作富.中国刑法的修改与补充(M).北京:中国检察出版社,1997.323—329;赵秉志.新刑法教程.北京:中国人民大学出版社,1997.804.

{5}刘家琛.新刑法新问题新罪名通释(M).北京:人民法院出版社,1997.1087.

{6}周道鸾等.刑法的修改与补充(M).北京:人民法院出版,1997.801.

{7}李洁.论滥用职权罪的罪过形式(J).法学家,1998,(4):25—31.

{8}侯国云,白岫云.新刑法疑难问题解析与适用(M).北京:中国检察出版社,1998.251.

{9}齐远刚.新刑法概论(M).北京:中国方正出版社,1997.457.

{10}储槐植,杨书文.复合罪过形式探析———刑法理论对现行刑法内容的新法律现象之解读(J).法学研究,1999,(1):53.

{11}蒋熙辉.滥用职权罪相关问题之思考(J).中国刑事法杂志,2000,(5):50.

我能说我还比较喜欢洗碗吗

{12}李洁.论滥用职权罪的罪过形式(J).法学家,1998,(4):25—31;韩光军.论滥用职权罪、玩忽职守罪的罪过形式(J).阜阳师范学院学报(社会科学版),2004,(5):80.

{13}冯亚东,胡东飞.犯罪构成模型论(J).法学研究,2004,(1):75.

{14}(美)E.博登海默.法理学———法律哲学与法律方法(M).邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.486—487.

{15}苗东升.模糊学导引(M).北京:中国人民大学出版社,1987.26.

{16}高格.定罪与量刑(下卷)(M).北京:中国方正出版社,1999.1014—1019.

{17}苏惠渔.刑法学(M).北京:中国政法大学出版社,1999.887—888.

{18}全国人大常委会法工委研究室编写组.中华人民共和国刑法释义(M).北京:法律出版社,1997.521—522.

{19}(斯洛文尼亚)儒攀基奇.刑法理念的批判(M).丁后盾译.北京:中国政法大学出版社,2000.1.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.183073      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多