查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
权力清单宜定性为行政自制规范
【作者】 喻少如张运昊【作者单位】 西南政法大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 权力清单;制度定性;信息公开;行政自制规范
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 112
【摘要】

对权力清单定性的看法在很大程度上影响人们对权力清单效力的理解,从而影响权力清单在实践中的适用。鉴于权力清单承载的简政放权功能以及其在编制过程中产生的诸多实体和程序创制现象,权力清单宜被定性为行政自制规范。基于行政自制规范的属性,权力清单必然对行政机关的行政活动具有约束力,下级遵守上级制定的权力清单也是行政自制规范的一般性要求。权力清单应接受司法审查是行政自制规范的应有之义。法院可以承认权力清单的信息公开诉讼标的地位以及其参照、援引的效力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215276    
  
  作为行政机关自下而上开创的一项制度,权力清单制度在规范行政执法方面发挥了一定作用。对此,一些学者已有研究。然而,在对权力清单制度进行探讨的诸多研究中,权力清单的定性仍是一个尚未被充分挖掘的问题。之所以要考察权力清单的定性问题,是因为对权力清单定性的看法在很大程度上影响人们对权力清单效力的理解,即权力清单是否必然能够拘束行政机关的行政活动?权力清单对相对人的权利义务、复议机关的复议活动以及法院的审判活动有什么影响?对这些问题的理解在很大程度上影响权力清单在实践中的适用。基于此,准确对权力清单进行定性,并以此为基础厘清权力清单的效力,对依法行政具有重要意义。笔者认为,宜将权力清单定性为一种行政自制规范,基于这种定性,合理理解权力清单的效力依据和效力内容。
  一、权力清单在实践中体现的具体内容
  权力清单制度在我国大致已历经三个阶段。2000~2008年是权力清单制度的初创时期,以河北省邯郸市贪腐事件为契机,诞生了中国第一份真正意义上的权力清单。2008年《政府信息公开条例》的颁布标志着权力清单制度在我国的发展历程进入第二个阶段:自下而上的试点阶段,各地掀起了编制权力清单的热潮。2013年通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“地方各级政府及其工作部门积极推进权力清单制度,依法公开权力运行流程。”[1]2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调:“推行政府权力清单制度,坚决消除权力设租寻租空间。”[2]《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》也要求全面推广权力清单制度,[3]由此,权力清单制度因为国家层面的推动而进入到一个自上而下的全面推行阶段。
  权力清单制度的发展历程呈现出强烈的基层治理创新和政策推动的特点,权力清单最初被提出时,其主要宗旨在于“消除权力设租寻租空间”和“划定政府与市场、社会的权责边界”。[4]作为政府及其工作部门自我限权的措施,权力清单在实践中难免存在因认识和标准不统一等因素而造成的一定程度的形式化、“碎片化”倾向,因此有人仅仅把权力清单作为一种事实行为或政策来看待,漠视其法治价值,否认其效力的存在。通过对权力清单制度具体运作的观察,我们发现权力清单制度在发展过程中逐步脱离原有的政策定位,政府及其工作部门在“晒权”的同时还有大量的“确权、减权、配权”行为,出现了大量的“规则创制”现象,从而使权力清单在实际中具有了一定程度的法律属性,此时,其效力的问题不应再被忽略。
  1.权力清单在组织规则上的创制。在我国,权力清单有一个非常重要的内容,就是对我国各级人民政府及其组成部门所拥有的法定职权进行相应的梳理和列举。从我国现行各级政府的组织法来看,无论是国务院组织法还是地方各级人民政府组织法都规定了各自相应的行政职权。[5]然而,由于这些涉及行政职权的规定过于简单与原则,因此,行政系统自发地通过权力清单对法律所授予的权力进行梳理与列举,这在一定程度上弥补了我国行政组织法对行政职权规定的不足。[6]权力清单的这一作用在中办、国办的指导意见中也得到了明确的体现。[7]从这个意义上说,权力清单在一定程度上承担起了“组织法”的功能。
  在实践中,权力清单在组织法上存在着规则创制现象。例如,在上诉人李伟光诉浙江省水利厅不履行查处水利违法建筑法定职责一案中,上诉人因第三人违法占用水域建造房屋分别向省、市、县三级水行政主管部门反映情况,在向浙江省水利厅提交《查处涉水违法行为申请书》后,浙江省水利厅没有履行查处职责与执行信访意见,故上诉人向一审法院提起诉讼。在该案中,值得我们注意的是,浙江省水利厅在二审中援引了《水行政处罚办法》、《水政监察工作章程》作为其没有查处职责的依据,并提交了部门权力清单予以佐证。[8]通过查询该项权力清单,我们发现其编制依据为《浙江省建设项目占用水域管理办法》27条:“未经批准,擅自占用水域的,由水行政主管部门责令其停止违法行为、限期改正……逾期不改正的,由水行政主管部门代为恢复原状,所需费用由占用人承担……”从条文中可以看出,对擅自占用水域行为进行查处的主体是“水行政主管部门”,我们可以将“水行政主管部门”当然理解为省、市、县三级部门。然而,浙江省省级行政权力清单却将该项权力划归为市、县行使。概言之,在这里,浙江省省级权力清单在政府规章的基础上将该项行政权力“下放”到了下级水行政主管部门,浙江省水利厅不再行使。从该案中我们可以发现,权力清单的编制主体在编制过程中以清单为载体,在实体性的权力归属主体上进行了一定“规则创制”。
  2.权力清单在程序规则上的创制。权力清单在程序面向上也有规则创制现象,这一点可以从权力清单的另一项重要内容看出,即每一项行政权力所附带的运行流程图。一般而言,统一的行政程序法典是指引具体行政权力运行的总则规范。虽然统一的行政程序法典一再被行政法学者呼吁制定,制定行政程序法典似乎也已成为行政法学界的共识,但是,由于我国不同行政管理领域的性质、地区之间经济发展水平以及不同层级执法人员的素质差异较大,统一的行政程序法典一直未被制定。另外,虽然湖南等地方也试图探索本区域内的地方行政程序立法,但这种地方性探索到目前为止还没有大面积展开。因此,大量行政决定的作出难以受到法定程序的制约。
  笔者认为,在我国统一的行政程序立法缺位的情况下,当前推出的权力清单制度能够做到将职权与主体对应起来,通过权力运行流程图为每一项行政权力的运行作出主体、顺序、时限、步骤的程序限制。甚至对于尚未有单行行政法调整的行政行为而言,有关主体也可以依照正当程序原则和便民原则,[9]为其创制一定的权力运行程序。就此而言,权力清单在我国还承担了“程序法”的功能。总体来说,相比于实体创制,权力清单在程序面向上的创制现象在实践中表现得更为明显。
  二、从内容上看权力清单符合行政自制规范的特点
  如上文所述,权力清单在实践中表现出大量的实体和程序规则的创制现象,合理理解权力清单性质的定位,不仅关系着对权力清单的效力的认识,而且直接涉及到权力清单的一系列制度安排。因为权力清单得以作用于社会的现实力量,始于其效力的发生,而终于其效力的废止。从这个意义上说,权力清单的效力无异于权力清单的生命力。
  (一)既有理论对权力清单内容的不同定性法小宝
  对于权力清单的性质定位,理论上存在不同的认识。概括而言,目前主要存在两种观点:信息公开说与行政规范性文件说。
  1.信息公开说认为,“行政机关发布权力清单的行为,是将政府信息向不特定相对人的公开。”[10]综合目前全国各地已公布的权力清单的实际情况,权力清单内容主要包括:事项名称、权力主体、依据、救济途径以及附带的权力运行流程图等。这些信息恰恰是《政府信息公开条例》9条、第10条要求公开的政府信息。[11]此外,权力清单作为政府信息公开的对象在地方政府规章中也能找到依据,如《安徽省政府信息公开办法》10条第1项就直接将权力清单纳入应主动公开的政府信息范围。[12]
  在信息公开说的性质定位下,有必要对信息公开行为和信息公开内容的效力作出区分。就公开权力清单的行为而言,鉴于我国将信息公开行为划分为依申请的信息公开行为和主动公开信息的行为,无论从《政府信息公开条例》9条、第10条还是从《安徽省政府信息公开办法》10条的规定来看,公开权力清单的行为都属于政府主动公开而非依申请公开。主流观点认为,主动公开政府信息的行为属于事实行为,[13]指向不特定的公众,特定相对人对此仅被动享受政府主动公开政府信息后“搭便车”的利益,即反射性利益。基于此,政府主动公开权力清单的行为并不存在效力界定的问题。就公开的内容而言,权力清单在政府信息公开中仅作为一般性的资料集中公开,以供公民查阅和知晓,不具备任何法律效力;其既不能作为行政部门执法的依据,也不能作为公民保护权利的依据。[14]
  2.规范性文件说认为权力清单属于行政机关发布的规范性文件,具有对外效力。持这种观点的学者并不否认权力清单确实起到了一定的政府信息公开的作用,然而,权力清单的定性不应停留于抽象地探讨权力清单对政府行政权力的归纳、整理和公开。从行政权力的清理实践出发,通过行政权力清理过程必然会产生行政权力转移、合并以及创设大量程序运行流程的现象。他们认为,所公布的权力清单在定位上不可能仍局限于政府信息公开,而应将之视为制定主体制定的规范性文件。[15]
  在这一定位之下,权力清单的效力也就等同于其他行政规范性文件的效力。具体而言,行政规范性文件是行政机关直接针对外部相对人制定的,其对相对人的效力自不待言。同时,鉴于最高人民法院2000年3月颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》62条[16]以及2004年5月18日颁发的《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》[17]的规定,规范性文件在司法审查中的效力也得到了认可。
  (二)权力清单实际上属于行政自制规范
  可以说,学术界对权力清单性质定位的不同认识已经导致对其效力认识的混乱。一方面,信息公开说完全否认权力清单的规范效力;另一方面,规范性文件说又全然肯定权力清单对相对人的效力以及其在司法审查中的可审查性。权力清单在一定程度上具有信息公开的作用,然而权力清单的意义不仅仅在于其是设定行政权力依据的“法律汇编”,更在于对一些不适应全面深化改革要求的行政权力的系统清理。权力清单制度的初衷不仅是向社会公示权力,更是“规范权力在阳光下运行”。在此意义上,权力清单应当具有外部化特征,但又不完全属于外部规范性文件。行政规范性文件说以法规范的形式赋予权力清单以法律效力,更有利于将权力清单制度上升为一项独立作用于相对人的制度,但该定性有在法律之外形成行政权力自我设权、授权模式的嫌疑,容易陷入“依法行政还是依清单行政”的矛盾中,逻辑上难以自洽。
  笔者认为,将权力清单定性为行政自制规范更为准确。[18]权力清单符合行政自制规范本身所具有的特征。
  1.权力清单针对的对象是法律赋予行政机关的各项行政权力。在法律赋予行政机关各项行政权力后,立法的任务就已经完成,行政机关要做的就是严格依法行权。然而,由于我国行政法规范体系庞杂,很多行政机关自己都不清楚本部门到底有多少行政权力,从而出现了有利时争权,无利时互相推诿的现象。这种状况导致老百姓办事难,行政机关“行权”也难,为解决实践中的这种困境,权力清单制度应运而生。权力清单制度产生的原初目的,就是要通过行政机关自我“清权晒权”,掌握“权力底数”,摸清权力边界,实现对行政权的自我约束。由此可见,权力清单只是对法定权力的清理,行政机关并不能以权力清单的方式创设任何一项行政权力。即使存在因与上位法冲突而将权力取消,或者基于行政管理重心下移的需要而将权力下放的情形,有关主体也只能按照“对没有法定依据的行政职权,应及时取消,确有必要保留的,按程序办理;可下放给下级政府和部门的职权事项,应及时下放并做好承接工作;对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的,法定依据相互冲突矛盾的,调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权,应及时提出取消或调整的建议”的要求进行。[19]当然,按照先立后破的思路,这些“取消”、“按程序办理”和“提出取消或调整的建议”,必须“要先修法再调整行政职权”。
  2.权力清单制定的依据来自“行政权的当然权能”,并非法律的单项特别授权。纵观权力清单制度,我们未能为现有的各地权力清单的编制权限找到任何法律授权依据,更逞论宪法依据。在行政法规和规章层面,《政府信息公开条例》以及中办、国办联合发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(国办发[2014]5号)为权力清单制定提供了规范依据。此外,随着政府权力清单制度的推进,部分省市制定了规范权力清单编制的政府规章,如内蒙古自治区人民政府于2015年3月16日公布了《内蒙古自治区行政权力监督管理办法》(自治区政府令第208号),湖北省于2016年1月1日公布了《湖北省行政权力清单管理办法》(省政府令第382号)。这些政府规章只是规范本行政区域内的编制权力清单的系列行为,并没有指明权力清单制定主体的编制权限,而只是笼统地规定“根据有关法律法规的规定”。另外,从中办、国办印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》来看,我们也更加确信,权力清单的编制只是行政系统内部基于层级指挥权而提出的“自制”要求。从各地权力清单制度的实施来看,行政机关主要是基于建设法治政府和服务型政府,推动政府职能转变、提升治理能力的需要,属于行政机关行政权的运行范畴。这也契合行政自制规范本身的特点,“行政规则的制定无须法律授权,以行政权的当然权能便可制定”。[20]
  3.权力清单编制的主体主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门。此外有些党政部门、人民团体、行业协会等组织实际行使能够直接影响相对人利益的行政权力,也属于权力清单的编制主体。尽管各地权力清单在编制过程中大多有专家论证等环节,有些地方,如武汉市人民政府编制权力清单甚至有人大代表和政协委员的参与,[21]但毕竟政府权力清单的清理和编制主体仍是行政机关,专家团体一般作为受托单位,人大也是将“权力清单案”作为议案督办。需要注意的是,国务院组成部门以及具有行政立法权的地方人民政府编制的权力清单,与不具有行政立法权的地方各级人民政府及其工作部门编制的权力清单的地位有所不同,前者属于具有规章性质的行政自制规范,而后者则属于不具有法源地位的其他行政自制规范。在我国,由于不同的行政机关拥有的权限不同,因而其所制定的行政规范分别具有不同的制度定位。根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定,行政机关制定的具有法源地位的立法性规则仅限于行政法规、行政规章和法定解释性行政规范。[22]不同层级行政机关制定的大量行政规范性文件,除法定解释性行政规范之外,其他行政规范并不具有法源地位,但非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据,不过应接受司法审查和合法性检验。[23]
  4.权力清单表现的形式是以“清单”形式固化权力清理的结果。作为一套权力依据指南和行政程序手册,权力清单在形式上并不属于法的范畴,而是行政机关制定的内部行政规范。权力清单主要是通过对行政权力的基本信息和权力运行流程的清理编制,达到权责明确和简政放权之效。基于此,权力清单并不为行政相对人创设权利和义务,不对行政相对人产生直接的法律效力,亦不构成一种裁判性规范,不能为司法所直接适用。与行政机关所制定的另外一种行政自制规范—裁量基准相比,权力清单在内容上更显复杂。如上文所提到的组织性和程序性创制规范,有些地方政府及其工作部门还将行政裁量基准作为权力依据列入权力清单。在表现形式上,权力清单与裁量基准也大不相同,权力清单并不是

都拉黑名单了,还接个P



  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1215276      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多