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【期刊名称】 《天津法学》
公立大学章程的法律属性及其实践问题刍议
【英文标题】 On the Legal Attribute of the Charter of the Public University and its Practical Problems
【作者】 蔡辉王吉林
【作者单位】 天津科技大学法政学院{讲师}天津科技大学法政学院{教授}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 大学章程;法律属性;实践问题;多元参与
【英文关键词】 university charter; legal attribute; practical problems; multiple participation
【文章编码】 1674-828X(2016)02-0005-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 5
【摘要】

大学章程是大学治校的“宪法”,是大学自治的根本保证,是依赖于多元参与和多元治理的软法,是防止外部干预的“分界线”。我国公立大学章程制订过程中,在制订主体、章程内容、权力制衡、制订程序方面存在争议,已制订出的章程呈现出个性不足、重大关系处理模糊、权利保护不周、立法粗陋的缺陷,同时缺乏,全方位的监督和外部保障、救济手段匮乏,对此,应当树立多元参与、权力制衡、社会救济为主、细致立法的大学章程立法理论。

【英文摘要】

University charter is the "constitution" of the university, which is the fundamental guarantee of university autonomy. It is the soft law, which is dependent on the multiple participation and multiple governance and is the "boundary line" to prevent external interference. The formulation process of the charter of the public university in our country is controversial in the formulation of the main body, the articles of association, the checks and balances of power, and the formulation procedure. The established articles show such defects as lack of personality, the fuzzy relationship between the major power, poor rights protection, rough legislation, as well as lack of a full range of supervision and external security and lack of relief measures. So we should set up the legislation theory of the university charter including multiple participation, power balance, social relief as the main part and detailed legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1215343    
  
  大学章程是高等学校赖以成立和正常运行的“宪法”,自2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020 )》要求高等学校制定大学章程以来,2012年教育部发布的《高等学校章程制定暂行办法》对大学章程的制定提出了明确的要求,2013年以来,各高等学校制定大学章程呈现风起云涌的态势。但是综观已得到核准的大学章程,只能用数量可观、质量差强人意来形容。大热的大学“立宪”并没有带来人们为之期待的大学现代化治理和建设的高度。与国外大学先有章程,后有大学不同,我国的大学绝大多数均为国家创办的公立大学,创办之初并没有章程存在,高校由国家统一创办、统一管理,这种一元化的大学治理实际上也使大学章程的存在必要性消失跆尽。1995年的《教育法》和1998年的《高等教育法》要求大学制订章程,在此之前设立的大学按照法律规定应该补办大学章程,在此之后新设立的大学,大学章程是大学设立的必需性文件。因此,我国现有的大学章程呈现两个突出特色:绝大多数都是公立大学制定的章程,绝大多数章程都是在大学成立并运行若干年后补设的章程。因此,我们的研究也就以这种最广泛存在的、不同于国外传统意义的现代大学章程的我国公立大学章程为对象,界定在特定历史条件下产生的我国公立大学章程的法律属性,及其在制订、实施过程中的法律问题,并对公立大学章程的制订和完善做一展望。
  一、大学章程的法律属性:性质、地位与内容
  (一)软法硬法之争
  对于大学章程的性质,有软硬法之争,如有学者认为大学章程属于除国家法律法规外与市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等多种形式的社会规范一样同属“软法”范畴{1},有学者认为无论从大学章程的宗旨还是纠纷解决的强制力而言,其仍属于“硬法”范畴{2}。软法和硬法都是法律体系中的一部分,作为一种新的规范体系,软法更强调制定主体、实施方式上的多元化,其在制定过程中强调利益相关者的积极参与以获得实施中的正当性,在实施过程中强调依靠自律和协商,而不是传统硬法所强调的国家强制力保障。
  从上述软法和硬法区分的标准而言,大学章程更为符合软法的法律界定,应当应用软法规制的相关理论对其进行规范。作为软法,从其产生方式上来看,大学章程的制定应当采用协商方式内发产生,而不能采用自上而下的行政推动方式外发产生。从其内容上看,大学章程应尽可能顾及多方利益群体诉求,而不能一味推高和扩大一部分权力,而打压其他权力和权利,由此大学章程从实体上就具有了多元治理的可能性,从而就具有了软法所推崇的多元共生的正当性。从其实施而言,大学章程内容的实现,应主要依赖共同体的自愿遵守和履行,而不能诉诸于外部国家力量的强制推动和干预。从救济角度而言,当大学章程的运行中出现了瑕疵,权利和权力运行中出现冲突和冲撞,应主要依赖于自力救济和社会救济,而尽可能的不要追求或采纳公立救济,比如尽可能的采纳调解与仲裁解决共同体中的矛盾和利益诉求,而尽量不用诉讼来解决纠纷,原因即在于强制性的以诉讼为代表的公立救济非常容易破坏大学章程制定和实施中的和谐和融洽,从而对这种共生性的大学治理造成难以弥补的损害,不利于其长久自治。因此,大学章程应当属于“软法”范畴。
  (二)大学章程的法律地位
  1.校内:大学治校的“宪法”
  大学章程是高校治理的“宪法”。现代大学制度的产生,是自发的自下而上的、由内而外的自发性产生模式,体现为大学的产生是基于举办人的意志而出现,而不是基于外在的行政力量促使而出现,为了能够体现和实现举办人的意志,通过制定大学章程的方式,将这种办学目的、想法、运行方式等规定下来,以便于操作和弘扬举办人办学意图。因此,先有大学章程,后有大学的出现,决定了大学章程是大学治理的“宪法”,一切源于章程,一切服从章程。
  而我国大学的产生,是在政府推动下形成的,受计划经济思想的影响,规章制度的重要性没有得到充分的重视,加之政府主导的一元化模式与现代大学治理的多元治理模式也存在巨大差异。因而,我国的大学是先有学校,后根据政府要求制定大学章程,尽管大学章程在法律地位上大家认为其是行为准则、组织构建准则,但其实际重要性与其法律地位并不相匹配。加之《教育法我反正不洗碗,我可以做饭》《高等教育法》对大学章程的强制性要求和教育部的快速推动,我国目前公立大学迅速推动了章程的制订,批量快速产生出的大学章程内容相似,即使制订出来也未得到大学的充分重视和认可,在实施中又由于缺乏可操作性而遭受冷遇。因此,作为大学治校“宪法”的大学章程,实际作用与应然作用差距显著,其重要地位在我国的公立大学中有待确立。
  2.校外:其他权力干预的“分界线”
  作为一种“软法”,大学章程的实施并不能依赖于国家强制力,而只能依靠利益相关方的自觉自愿遵守。而一旦出现了违背章程的情况,大学自然可以依据章程对其进行处分,这种处分显然会影响到相关方的权益乃至权利。在判断大学的管理、处理、处分是否具有合法性和正当性时,大学章程成为阻挡外部不当干预,保证大学自制的“缓冲器”或“分界线”,是划分政府与大学外部法律关系、权力分配的依据。大学章程在外部界定了国家(政府)与大学的权力范围,划定了大学的自主权事项;在内部界定了大学成员与大学的管理与被管理权,划定了大学自治的范围,大学章程是解决大学法治和大学自治的法律依据[31。如在校学生因达不到学校规定的英语水准被学校拒绝授予学位,教师因达不到学校的要求被拒绝晋升职称,但这样的问题有些会触及师生的基本法律权利,比如被拒绝授予学位就涉及到学生的受教育权问题,学生有权就学校的拒授学位行为提起行政诉讼:但如果是学生因作弊被拒绝授予学位,因为高等教育法等法律法规中对此种情形明确赋予了学校拒授学位的权力,因此,大学章程的规定只是对该法律规定的进一步引用和落实,在诉讼中章程的重要性就不会得到体现,法院会援用法律条文对高校行为的正当性和合理性进行判断;但如果学生是因为没有达到学校的必须过英语四级才能授予学位的要求被拒授学位,因为法律对此种情况并未规定高校是否享有此项权力,因此学生的受教育权是否被不当剥脱,此时司法权力在判断学校行为正当性时,就不可能以法律为依据,而必须参照已有的大学章程是否对上述问题作出了明确规定进而做出认定。也就是在法律没有明确规定的情况下,高校相当多的体现大学自治行为的正当性,来源于大学章程的预先规定,而这种预先规定为学术权力的滋养、大学自治过程中防止外部不当干预提供了明确的“分界线”,成为大学保持自我学术修养和大学自治的基本保障。因此,为保证高校自治,不论是防止外部行政干预还是司法权力的不当干预中,大学章程都起到了权力干预的“分界线”的重要作用。
  (三)大学章程的内容
  《中华人民共和国高等教育法》第28条规定,高等学校的章程应当规定以下事项:学校名称、校址;办学宗旨;办学规模;学科门类的设置;教育形式;内部管理体制;经费来源、财产和财务制度;举办者与学校之间的权利、义务;章程修改程序;其他必须由章程规定的事项。2012年颁布的《高等学校章程制定暂行办法》中规定的大学章程应包含的内容与《高等教育法》基本无异,在对上述内容细化的基础上,又增加了以下内容:学校的机构性质、发展定位,培养目标、办学方向;学校的领导体制、决策机制、民主管理和监督机制、管理体制。从法律角度而言,大学章程应当包含的内容宽泛,除法定的内容之外,高等学校在制定章程时,在不违背上位法的前提下,完全可以根据需要自行作出具体调整。
  除我国现行法律中要求大学章程必须具备的基本内容外,以下内容是国外较为先进的大学章程制定中的常见和必备内容,大学在制定章程时,应该作为可吸纳的重要参考部分:
  1.章程的制定与修改程序。大学章程作为连接外部法律要求与内部规章制度的“桥梁”,其内容既要体现和反映强行法、上位法的基本要求,比如《教育法》、《高等教育法》的要求,又要能够指导校内具体管理制度规章的具体制定,因此是准法律,或称“软法”。作为法律中的规范性文件,基于对其稳定性的要求,大学章程的制定和修改必须有严格的程序,并且通过预先规定的方式展现出来。如耶鲁大学章程就规定“章程的更改、修订、非处或代之以新章程,需有出席董事会会议或特别会议的2/3成员通过方可进行,但是关于章程修订、废除、增加或代替的会议需在会议召开前至少30天内通知其成员或以邮件通知”{4},而我国的吉林大学章程中关于章程由中国共产党吉林大学代表大会修改的规定,虽然体现出对大学章程制定、修改程序问题的重视,但权力主体设定似有不当,对具体修改程序也未涉及。我国的大学章程制定时,对上述内容应该有所体现,并且应当有正确的体现。
  2.学校与外部社会的关系。大学的设立宗旨在于为社会培养人才,最终反馈于社会。而现代大学的建立和发展,都离不开社会的支持。因此,大学章程不仅应当关注“内功修炼”,更应该向外“汲取养分”。具体到我国而言,大学与外部关系主要体现于两方面:首先,大学与作为大学举办人的政府之间的关系。我国现有的绝大多数大学均为公立大学,在政府作为举办人设立大学之后,其在哪些方面可以行使举办人的权利,又在何种方面不能介入大学的管理和治理,是亟待解决的问题。如我国大学迈向现代化的过程中,遭遇的频繁政府干预,诸如本科教学评估、课题申报和评审制度,都体现出现行的大学治理中大学与政府良性关系确立的缺位。其次,大学与社会的关系。无论是人力还是财力上,大学的发展都离不开社会的支持,这种大学与社会的关系在大学发展中是否是必须的,如果外部关系介入大学管理和治理,又应该给予怎样的限制和权利保护,都应在大学章程中得到体现。例如耶鲁大学章程规定“耶鲁大学校长、康涅狄格州州长和副州长”是大学法人机构成员中的3名当然成员,就体现出了大学治理对这种外部资源的天然向往和追求。而我国大学治理中已经出现过这种社会关系对大学的积极或消极反应,但大学章程在制定中显然没有对其作出积极回应,如各高校中的“逸夫楼”就是这种积极关系的体现,而清华之前的“真维斯楼”摘牌不换名引发的争议正是大学与外部消极关系的体现。大学成立之后,从健康发展的角度而言,必然而且必须与外部社会产生各种关系,比如如何吸收捐赠,为提高声誉授予那些杰出人士荣誉学位、客座教授等事项,这些问题作为大学与外部社会关系的体现

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}湛中乐,赵玄.我国软法规制的现状与出路—以大学章程为例的分析[J].南京社会科学,2015(6):94.陈立鹏,杨阳.大学章程法律地位的厘清与实施机制探讨—基于软法的视角[J].中国高教研究,2015(02):25.都拉黑名单了,还接个P

{2}]杨向卫大学章程:软法还是硬法[J].陕西教育,2014,(3):27-29.

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{6}张金辉.大学章程体例比较—以我国大陆与港澳台地区部分高校章程为样本[J].河北大学学报(哲学社会科学版),2013,(5):10.

{7}湛中乐,赵玄.我国软法规制的现状与出路—以大学章程为例的分析[J].南京社会科学,2015,(6):99.

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{9}李强.我国大学章程的历程与现状.国家教育行政学院学报,2012, (2):36.

{10}刘建新,陈国容.大学章程建设若干问题的探索与实践[J].重庆交通大学学报(社科版), 2013, 13,(3): 99-101.

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