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【期刊名称】 《法学》
公司高管的劳动者身份判定及其法律规则
【作者】 谢增毅【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 公司法【中文关键词】 公司高管;劳动者;特殊劳动者;劳动法
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 93
【摘要】

根据劳动者的定义与判断标准,公司董事、监事不具备雇员(劳动者)身份,但由董事会聘任或解聘的公司法上的狭义高管则具备雇员身份。由于公司高管雇员与一般雇员在职责与分工上的明显差异,所以对其不宜简单地适用劳动法上的一般规则。劳动法应在工作时间、最低工资、加班补偿、解雇保护以及合同订立形式等方面对高管雇员豁免适用一般规则或者提供相应的特殊规则。豁免对象或适用特殊规则的高管雇员的范围应严格限于我国《公司法》规定的高级管理人员以及董事会聘任的其他公司高管。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215273    
  
  我国在《劳动法》、《劳动合同法》等法律中并未明确界定劳动关系的内涵,董事、监事和经理人等公司法上的高级管理人员(以下简称公司高管)是否与公司建立了劳动关系,具备“劳动者”身份,是否以及如何受劳动法调整等问题一直都困扰着理论界和实务界。理论研究的薄弱、制度供给的不足以及现实案例的涌现皆呼唤立法者和裁判机构能够提供相应的规则。此际,不妨先从一个经典案例入手分析:李某原系甲有限责任公司董事长,根据甲公司章程的规定,董事长为公司的法定代表人,李某的任期为2008年5月1日至2011年4月30日,甲公司的营业执照上亦载明李某为公司的法定代表人。甲公司的股东分别为:李某、张某、孙某、仇某。2009年3月,李某将其在甲公司的全部股权转让给了甲公司的另一股东张某。4月,甲公司召开股东会并作出决议:免去李某公司董事长的职务,由张某担任公司的董事长。5月,甲公司依法办理了变更登记手续。在李某担任董事长期间,公司一直未与其签订书面劳动合同。随后,李某以甲公司未与其签订书面劳动合同、违法解除劳动合同等为由申请劳动仲裁,要求甲公司支付2008年6月1日至2009年4月31日期间的二倍工资、2008年5月1日至2009年4月31日的加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金等。[1]此案提出了诸多有待解决的实际问题,比如,公司高管是否适用劳动法规则?如果适用,那么适用的规则是否应与劳动法一般规则有所区别?如何确认适用特殊规则的公司高管的范围?
  据统计,截至2014年12月底,全国实有各类市场主体达6 932.22万户,企业达1 819.28万户,[2]由此推算,企业与公司高管群体的数量不下千万。与此同时,涉及公司高管及类似人员的劳动纠纷案件在全部劳动争议案件中的占比亦不容小觑。根据北京市海淀区人民法院的统计,从2010年至2014年,公司高管和高级技术人员所涉劳动争议纠纷数量从449件上升至1 120件,占同年劳动争议案件总量的比例从12.4%上升至27.1%。[3]可见,对数量庞大的高管群体建立科学合理的劳动法规则,明确其劳动法适用机制意义重大。
  一、公司高管的法律地位及“雇员”身份的识别
  公司高管有狭义和广义两种概念。狭义的公司“高级管理人员”,即所谓的“经理人”,是指“公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”,[4]不包括公司的董事和监事。而在广义的概念中,一般还包括公司的董事、监事等公司决策或监督机构的成员。[5]我国虽然在《劳动合同法》中使用了“高级管理人员”的提法,[6]但并未明确其外延,是否与《公司法》对“高级管理人员”的解释一致亦不明确。国内多数劳动法学者在研究劳动法问题时一般都未将董事、监事与狭义的“高级管理人员”作出区分。[7]
  董事以及其他高级管理人员与公司的法律关系,主要是公司法的研究话题。在大陆法系国家和地区,董事、经理人与公司的关系一般被认为是委任关系。我国台湾地区学者指出,董事与公司之关系,从民法关于委任之规定;经理人与公司之间,系委任契约关系。[8]英美法系国家一般认为,董事及高级职员与公司之间是信托关系,董事和高级职员负有信义义务(fiduciary duties)。[9]虽然境外的制度和理论较为定型,但是关于董事和经理人的法律地位的争议依然存在。例如,有学者认为,无论以“代理”、“委任”、“信托”或其他类似的方式,欲概括地描述董事地位是不可能的,现代公司董事的权力、义务、利益和责任直接来自法律的规定,其与公司的关系应定位为“法定”更妥当。[10]可见,即便从公司法角度考察,董事、经理人与公司的关系性质仍不易确定。尽管董事、经理人与公司的法律关系仍存争论,但是我国公司法对董事、经理的产生、权利义务等都作出了相对明确之规定,特别是董事、经理在公司业务经营上的权力和义务较为清晰。[11]相反,从劳动法的角度看,董事、监事和经理人与公司之间的关系较为模糊,并且立法和裁判机构并未给出清晰的答案。事实上,公司的董事、监事与狭义的公司高管的产生方式、地位以及在公司中的作用有着很大的不同。
  公司的董事、监事一般由股东选举产生,并作为公司机关的成员开展工作。董事会、监事会作为公司机构,独立行使公司的权力,特别是董事会行使着公司决策、选择管理者以及对管理者进行监督的重要权力。[12]而且,董事会具有独立性,“股东不能直接向董事会发出命令,要求其采取任何特定的行动”。[13]董事会事实上在公司运营中处于中心地位,对外也代表公司。由此可知,公司的董事、监事在职务产生和解除以及在公司中的地位和作用,与一般雇员接受公司的指挥、管理和指示有着很大的不同,因为从属性是雇员的本质属性。在德国,“雇员是指基于私人合同,处于‘人身从属(personalsubordination)’关系中,而有义务为他人工作的人”,“这一准则的核心要素是人身从属性”。[14]英国的劳动上诉法庭也指出:“雇员之所以被认为需要劳动法保护的原因在于他们和雇主相比处于从属和依赖的地位。”[15]可见,雇员的从属地位是劳动关系的应有之义。尽管我国在劳动法、劳动合同法等重要法律中并未涉及到劳动关系的定义和判断标准,但从行政部门的文件中可知,我国基本上也采纳“从属性”的理论及其相应的判断标准。[16]因此,公司的董事、监事等公司机构的成员与雇员的性质及地位有很大不同,在法律上很难认定其“雇员”或“劳动者”身份。
  狭义的公司高管与董事、监事的地位和作用并不相同。根据《公司法》的规定,我国的高级管理人员主要指由董事会聘任或解聘的公司经理、副经理和财务负责人。[17]在美国,狭义的高管一般称为公司高级职员(officer),用来指代由董事会直接任命的公司管理人员,[18]负责公司的日常管理。在美国,董事会不仅可以任命公司高级职员,也可以在具有或不具有理由时解除其职务。[19]可见,与董事会作为公司的核心机构不同,狭义的公司高管由董事会聘任或解聘,向董事会负责,须接受董事会的指示和监督。从此点看,狭义的公司高管虽然享有广泛的管理公司日常事务的权力,但仍受制于公司董事会,因此,仍符合雇员的“从属性”特征。这也是虽然现代公司法认为,经理等高管是代理人(agents),公司是委托人(principal),并且由董事会对代理人进行监督,[20]但在法律上,一般都将经理等高管作为公司的雇员(employee)。在美国,高级职员一词意指在公司的管理层级中级别比其他雇员高的“公司雇员(corporateemployee)”[21]关于董事和高级职员是否具备雇员身份,美国《示范商事公司法》也有较明确的规定。该法在第1.40小节对雇员(employee)的定义中清楚地规定,“雇员包含高级职员但不包括董事。一个董事可以承担一种责任因而使他也成为雇员。”[22]同时还规定,“高级职员被解雇并不影响其合同权利,如果其与公司存在合同”,“高级职员的辞职并不影响其合同权利,如果其与公司存在合同”,而在董事部分,则无类似之规定。[23]这也再次证明了高级职员可以具备雇员身份,主张劳动合同权利,但董事不具备雇员身份,无法主张劳动合同权利。果然是京城土著
  在我国台湾地区,关于经理人能否适用劳动基准法同样存在争议。持“肯定说”者认为,公司负责人与经理之间就事务之处理,具有使用从属与指挥命令之性质,有劳雇之相对性;劳动契约并非以雇佣契约为限;劳动基准法系有关劳务条件之最低标准,与民法有关委任之规定并不冲突。持“否定说”者认为,劳动契约中的劳工具有从属性,与委任契约中处理一定目的之事务,具有独立的裁量权的受托人有别。持“折衷说”者认为,公司负责人对经理,就事务的处理,若具有使用从属与指挥命令之性质,且经理实际参与生产业务,即属于劳动契约的范畴,该经理与公司间即有劳动基准法的适用。反之,则否。因此,经理与公司间能否适用劳动基准法,应视具体状况认定之。[24]相较而言,“折衷说”更为可取,更符合公司的实际运作与雇员的本质特征。由此可见,经理人的雇员身份也是可以成立的。
  综上可知,因董事、监事和狭义的公司高管在产生方式、地位和职责上的差异,前者不具备雇员(劳动者)的身份,后者则可以成为雇员(劳动者),并主张劳动合同的权利。
  二、公司高管雇员与普通雇员的差异
  虽然狭义的公司高管仍符合雇员的一般含义,但由于其特殊的地位和职责,从公司法和劳动法角度看,其与一般雇员的差异主要体现在以下方面。
  第一,公司高管雇员享有广泛的权力,可在一定程度上代表“雇主”。虽然具备雇员的身份,但作为公司高管,其负责公司的日常事务,享有广泛的权力和影响。正如美国学者指出的那样,公司董事会的存在是基于这样的前提:董事会监督管理层,选择管理者并在其表现不佳时将其解雇。换言之,管理层按照董事会的意愿行事。但事实恰好相反。董事们有赖于管理层的提名、薪酬和信息,而且很多董事不能或不愿花费必要的时间和精力去监督公司的经营,或者为公司的成功承担起财务的职责。[25]例如,在美国,2003年美国公司中董事花在董事会事务上的时间是月均19个小时,2009年在月均20个小时左右徘徊。[26]可见,董事对董事会和公司投入的精力是非常有限的。因此,公司经理人理论上受制于公司董事会,但在实际中享有很大的自主权和管理权。在美国的公开公司中,许多公司已经形成了以总经理(CEO)为中心的文化,CEO并没有受到有效的监督,实践中,许多公司的董事会听从于CEO,沦为CEO决策的橡皮图章。[27]在德国,高管职员(executive staff)也被视为单独的雇员类型。它是基于这样的假设—这类群体的问题和利益在许多方面与一般雇员并不相同;鉴于他们的职责,他们处于雇员对立面的地位。这一群体事实上的重要性要远超他们人数上较少的比例。[28]可见,高管雇员虽然也是“雇员”,但是在一定程度上代表雇主行使权力。我国公司法也规定了经理广泛的权力,包括主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员等。[29]因此,经理人一方面受制于董事会,另一方面又拥有很大的自主权,在一定程度上代表着雇主,在大部分场合处于管理或控制公司雇员的地位。
  第二,公司高管雇员通常拥有较高的薪酬,依其职务享有巨大的经济利益。在美国,1980年公司主要高管所得接近非管理员工所得的45倍,1995年超过了160倍,2000年为458倍。[30]公司经理人不仅获得远高于普通雇员的薪酬,甚至超过了董事的薪酬。2010年美国大型公开公司首席执行官的平均薪酬将近1 200万美元,而非管理的董事的中间薪酬约为228 540美元,也就说大型公开公司首席执行官的薪酬是董事的50倍。[31]在我国,总经理的薪酬也非常高,根据对2012年上市公司高管年薪的调研,上市公司董事长平均年薪为66.7万元,总经理平均年薪为67.1万元,其中中央企业控股的国有及国有控股上市公司董事长年薪为80.5万元,总经理年薪为81.3万元。[32]此外,通常情况下,公司高管的薪酬除了工资,可能还包括股票、期权等其他未来收入,而一般雇员仅能获得固定的工资收入,且工资数额有限。由于公司高管雇员的薪酬较高,故而其对公司承担的义务和责任较重,为公司付出的时间和精力也比一般雇员多。同时,高薪酬也意味着高管雇员职务的取得和丧失将给其自身利益带来巨大的影响。
  第三,公司高管雇员的聘任和解聘方式具有法定性。由于经理人尤其是高级经理人承担着公司的重要职责,担负着公司法明确规定的权力和义务,故对其职务的聘任和解聘有着严格的法律规定。如前所述,在美国,高级职员由董事会聘任和解聘;在中国,经理等高管也是由董事会聘任或解聘的。[33]而且,法律并不要求董事会聘任或解聘经理等高管人员需要理由。相比聘任或解聘经理人的机构和程序的法定性,一般雇员主要通过与雇主签订合同的形式建立劳动关系,双方建立劳动关系的形式并无严格的法定要求,甚至雇员与雇主没有订立劳动合同也不影响双方劳动关系的确立。例如,我国《劳动合同法》第7条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所以,劳动者即使未与用人单位订立劳动合同,也不影响双方劳动关系的建立。
  第四,公司高管雇员自身地位和能力较强,需要法律介人的程度较低。由于高管雇员通常具有较强的个人能力,属于人力资源市场上的稀缺资源,与企业的谈判能力较强,加上在公司的运行中位高权重,因此与普通雇员相比,法律对其介人和保护的必要性较低,故而留给高管雇员和企业自由协商的空间更多。美国学者Paul Weiler教授指出:“具有讽刺意味的是,法官创设的保护那些在劳动力市场上貌似无法保护自己的雇员的法律规则,实践的结果却是向上层(upper-level)雇员输送了市场上大多数的福利。,, [34]实践也证明,高管在纠纷中的维权能力普遍较强。调研表明,高管和高级技术人员由于具备管理能力、工作经验、学历水平等方面的优势,往往能够收集和掌握核心证据,应诉能力较强,维权相对较为理性,胜诉比例明显高于普通劳动者。[35]因此,在劳动法理念上,基于高管自身的特殊能力和地位,对其保护程度可与一般雇员有所区别,应该赋予公司和高管更多的自由协商的空间。
  由上可见,经理人与普通雇员差异较大,不能简单地将劳动法一般规则适用于经理人,是故,对公司高管提供相应的特殊规则成为必要。
  三、公司高管雇员特殊规则的构建
  由于公司高管雇员的特殊地位和工作职责,其经常处于指挥管理其他雇员的地位,因此,根据劳动法规则的设立目的,劳动法的一些规则难以适用于高管,应对其予以豁免适用,同时在特定事项上对其提供有别于一般雇员的特殊规则。这些规则通常包括工作时间、工资制度、解雇保护规则、合同订立等。需要注意的是,劳动法规则对高管(经理人)的不适用仅限于部分规则。故此,以下将着重探讨公司高管的特殊劳动法规则以及特殊规则适用于高管的范围。
  (一)公司高管的特殊劳动法规则
  1.工作时间、最低工资和加班补偿制度。公司高管负责公司的日常经营管理,需要及时应对各种突发和复杂事务,不仅工作时间较长,而且经常需要加班。在美国,狭义高管的工作时间要远超董事花在董事会事务上的时间。据保守估计,2009年高管每周花在工作上的时间为50个小时,也就是每月200个小时,是董事所花时间的10倍。[36]而且高管较高的薪酬也暗含了对加班的补偿,因此,一般的工作时间规则和加班补偿制度难以适用于高

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