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【期刊名称】 《法学》
行业协会的反垄断法主体地位
【副标题】 基于中国体育反垄断第一案的分析【作者】 焦海涛
【作者单位】 安徽大学法学院【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 中国体育反垄断第一案;足协垄断;行业协会;反垄断法主体
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 152
【摘要】

粤超公司诉广东省足协和珠超公司垄断案被称为中国体育反垄断第一案,该案集中反映了以足协为代表的行业协会的主体地位这样一个反垄断法上较为基础也极具实践性的问题。从理论上看,行业协会因其行使职能的不同可能会获得行业管理者、公共事务管理者、经营者身份,在不同的身份下,其可能参与的垄断行为不同,进而需要反垄断法的不同关注。实践中,行业协会的这三种身份一般不会并存,其究竟处于何种地位,是否实施了垄断行为以及实施了哪种垄断行为,皆需依据其所实施的行为加以判断。换言之,决定行业协会主体地位的是其实施的具体行为而非其固有属性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215282    
  
  2012年6月,广东粤超体育发展股份有限公司(以下简称粤超公司)及其法定代表人刘孝五在广州市中级人民法院起诉,认为广东省足球协会(以下简称广东省足协)“独家”批准广州珠超联赛体育经营管理有限公司(以下简称珠超公司)举办广东省室内五人制足球联赛的行为构成了我国《反垄断法》上的垄断行为。面对一审和二审的败诉,粤超公司向最高人民法院第一巡回法庭提出了再审申请。2016年初,再审申请被驳回。本案是我国法院审理的第一起涉及体育业的垄断案件,被称为中国体育反垄断第一案。虽然本案的案情并不复杂,但对广东省足协“独家”批准珠超公司举办广东省室内五人制足球联赛的行为是否属于反垄断法上的垄断行为,以及可能构成哪种垄断行为,双方的分歧较大,一二审法院的判决也存在诸多模糊之处。
  本案集中反映了以足协为代表的行业协会在我国反垄断法上的主体地位问题,具体内容包括:(1)行业协会组织本行业经营者从事垄断行为时的身份是什么,是垄断行为当事人,还是垄断行为辅助者?不同的身份定位决定了其行为性质及责任承担的不同。(2)行业协会一般被认为是社团法人,其能否从事我国反垄断法上的滥用行政权力排除、限制竞争行为?(3)行业协会有无可能作为普通的经营者从事一般的经济性垄断行为,如与他人达成垄断协议或者滥用其市场支配地位?我国反垄断法尽管也调整行业协会的行为,但上述问题的答案在规范层面并不确定。实践中,执法机构在处理行业协会限制竞争行为时,也基本回避对这些问题的认定,多直接根据《反垄断法》46条的规定给予行业协会不超过50万元的罚款。在我国反垄断法规范逐步精细化、反垄断法实施逐步常态化的今天,讨论行业协会的反垄断法主体地位问题,既具有较强的教义学意义,也具有一定的实践价值。
  一、涉案行为及其性质争议[1]
  本案争议的行为是广东省足协“独家”批准珠超公司在广东省境内举办广东省室内五人制足球联赛,该行为具体表现在两个方面:一是2009年7月8日,广东省足协与珠超公司签订了一份《新广东省室内五人制足球联赛协议书》(以下简称《协议书》);二是2009年8月17日,广东省足协向珠超公司发出了《举办广东省室内五人制足球联赛批准书》(以下简称《批准书》)。《协议书》与《批准书》的内容基本一致,主要是广东省足协批准珠超公司独家在广东省境内投资、组织、管理、运营和举办广东省室内五人制足球联赛,制定有关规章、规则、标准和制度,决定参赛球队的数量和加盟球队的资格;广东省足协批准珠超公司独家拥有广东省室内五人制足球联赛相关的知识产权和一切商业开发的权利;珠超公司每年向广东省足协支付劳务费人民币10万元,广东省足协为珠超公司提供联赛相关劳务,包括争取有关政府机构和主管部门对联赛的支持和批准、为珠超公司组织和管理比赛提供顾问服务、引荐高水平的比赛监督员和高水平的裁判员、协助珠超公司和地方足协联络以及安排比赛、协助珠超公司和电视转播机构进行沟通和谈判、为联赛参赛运动员提供注册服务、为珠超公司和香港足协和澳门足总提供协调沟通服务等。
  对于上述《协议书》和《批准书》的性质,粤超公司认为:(1)广东省足协的行为违反了我国《反垄断法》16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定。(2)《协议书》和《批准书》构成了垄断协议,一审中粤超公司主张其为《反垄断法》13条第1款“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”中的第(五)项“联合抵制交易”,二审中主张其为第(二)项“限制商品的生产数量或者销售数量”。(3)《协议书》和《批准书》还构成了滥用市场支配地位行为中的“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。(4)再审程序中,粤超公司提出证据证明广东省足协与广东省体育局下设的广东省足球运动管理中心是“两块牌子、一套人马”,据此认为广东省足协实施了滥用行政权力排除、限制竞争行为。
  珠超公司不同意上述指控,提出即便没有广东省足协的批准,粤超公司亦正常举办了“城市冠军杯”、“粤超联赛”等室内五人制足球联赛,所以,《协议书》和《批准书》不具有排除、限制竞争的效果。广东省足协也提出了自己的观点:(1)广东省足协不属于我国《反垄断法》上的行业协会,也不属于反垄断法所定义的、能够独立参与市场经济活动的经营者,其依据章程行使权利不受反垄断法调整。(2)广东省足协系社团法人,不是行政管理部门,不可能实施滥用行政权力排除、限制竞争行为。(3)广东省足协作为中国足球协会会员,根据《中国足球协会章程》规定被授权在广东省内承接和负责开展包括室内五人制足球联赛在内的各项协会内足球竞赛项目,有权决定采取何种方式来行使赛事权利。因此,广东省足协通过协议方式将室内五人制足球联赛独家授权给珠超公司投资、组织、管理、运营和举办,是自主行使项目赛事权利的体现,不构成反垄断法上的垄断行为。
  上述争议之焦点在于《协议书》和《批准书》是否构成垄断协议取决于对广东省足协的身份定位。足球协会是行业协会的一种,对行业协会的身份认定一般可从行业管理者、公共事务管理者和普通的经营者三个角度分析其在反垄断法上的主体地位。
  二、作为行业管理者的行业协会
  (一)行业协会的行业管理者身份及其竞争风险
  顾名思义,行业协会的主要职能是进行行业管理。作为行业管理者,行业协会的职能主要体现在服务、协调和自律三个方面。服务职能是行业协会的首要职能,体现在为会员提供信息发布、政策咨询、技术支持、产品认证、对外联络、联系政府等各种服务,尤其体现在信息提供方面,以至于行业协会被形象地称为“信息库”。[2]协调职能是指行业协会可以协调会员之间的利益或冲突关系,可以协调会员与职工之间的劳动或雇佣关系,甚至可以协调会员与客户或消费者之间的交易关系。自律职能即行业协会的内部管理职能,行业协会通过制定内部规章、行业标准,通过对会员行为的日常管理,必要时辅以内部奖惩机制,可以实现对其所在行业秩序的规范、对会员行为的引导和矫正等目标。
  行业管理是行业协会自治权的体现,一般属于行业协会内部事务范畴,但行业管理有时也会产生竞争风险。作为行业管理者,行业协会行为引起反垄断法关注的主要是其“组织”会员企业从事反垄断法禁止的垄断行为,通常是达成垄断协议。例如,会员企业通过行业协会进行成本、利润等信息交流,极易达成价格固定协议;通过其他方面的意思联络,达成地域或客户划分协议或者联合抵制协议也较为容易。我国《反垄断法》16条明确规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”即说明即便作为行业管理者,行业协会的行为仍可能进入反垄断法的调整范围。
  根据我国《反垄断法》的规定,行业协会组织本行业经营者达成垄断协议时,其身份是“组织者”而非垄断协议的一方当事人,垄断协议的当事人仍是被组织的经营者—行业协会的某些会员。在行业协会参与的垄断协议中,作为组织者的行业协会与作为当事人的经营者的作用是不同的,行业协会的作用只是辅助性的,其也无法实施一项已达成的垄断协议,经营者才具有决定性作用,因而它们的法律责任应有所不同。我国《反垄断法北京大学互联网法律中心》46条规定垄断协议的法律责任时,对这一问题作了如下区分:第一款针对垄断协议当事人,当事人作用较大,所以责任较重,且垄断协议当事人都是企业,故有营业额一说;第三款针对行业协会,行业协会不是当事人,只是辅助者,亦非企业,所以责任较轻,也不会根据营业额来设定罚款责任。
  至于何为行业协会的组织行为,《反垄断法》未再作进一步的明确,我们只能从其他规范中加以推导。《反垄断法》13条第2款将垄断协议的形式概括为协议、决定和协同行为三种,其中的“决定”,从语义上看应该是一种单方行为,主要就是指行业协会针对会员发布具有排除、限制竞争内容的规则、通知、意见等行为,[3]所以,作出限制竞争的决定可以看作是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的表现方式之一。此外,国家工商行政管理总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》9条细化了《反垄断法》16条的规定,其规定行业协会不得以下列方式组织本行业的经营者达成垄断协议:(1)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等。(2)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。第(1)项指的应当就是《反垄断法》13条第2款所说的“决定”,决定的形式包括章程、规则、决定、通知、标准等形式;在第(2)项行为中,行业协会本身虽未发布决定,但正因为行业协会的召集、组织或推动,会员企业之间通过协议、决议、纪要、备忘录等形式实质性地达成了垄断协议。[4]这也属于行业协会的组织行为之一。尽管在规定第(2)项行为时,工商总局规章使用了“召集、组织或者推动”的提法,即将召集、推动与组织相并列,这难免会使人误解,以为行业协会的组织行为不包括召集与推动,在组织之外还存在另外的召集或推动行为。这种误解显属规章用语不当所致,因为其在第9条列举行业协会的两种行为表现之前,还有一个总括性的限定语,即“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为”,这意味着不论是行业协会发布决定,还是“召集、组织或者推动”,均属于组织本行业经营者达成垄断协议的具体形式。既然如此,就不宜在“组织”这一个总概念之下,再次使用“组织”一词,作为总概念的外延之一,还将其与召集、推动相并列。[5]
  由上可知,作为行业管理者,行业协会在垄断协议中的组织作用,主要包括如下两种情况:一是行业协会本身发布了供其会员遵守的限制竞争决定;二是行业协会虽未发布决定,但提供了交流或合作平台,会员企业通过这一平台达成了垄断协议。反垄断法对行业协会从事行业管理行为的关注,主要就在于控制这两种情况下竞争风险的发生。
  (二)本案中广东省足协的行为不属于行业管理
  作为行业管理者,行业协会行为的竞争风险主要来自其组织本行业经营者达成垄断协议。本案原告粤超公司首先就基于我国《反垄断法》16条的规定,认为广东省足协批准珠超公司“独家”在广东省境内举办室内五人制足球联赛的行为构成了垄断。
  在案件审理过程中,广东省足协一直辩称自己不属于我国《反垄断法》所定义的行业协会,因此不适用《反垄断法》16条的规定。这种抗辩背后的逻辑是,《反垄断法》上的行业协会,主要是指经营者组成的企业协会,而足协的会员不全是经营者,[6]足协本身也不是工商业领域的行业协会,因此不适用反垄断法关于行业协会的规定。此抗辩理由确有一定的道理,反垄断法上的行业协会,一般主要指由经营性企业组成的工商业协会。例如,《欧盟运行条约》第101条指代行业协会的词是“associations ofundertakings”,意为企业协会,其会员主要是从事经营性活动的企业。但很显然,这里的企业包括一切实际上参与了经济活动的主体,而不论其是否以营利为目的。[7]这种认定标准在各国反垄断法上是共通的,任何独立主体,即便是非营利性主体,只要从事了商品经营或者营利性服务,就需要接受反垄断法的规范。换言之,判断一个主体是否构成反垄断法上的经营者,不能看其惯常属性,而要以个案中行为功能的经济性作为认定依据,只要其从事的行为是经济性的,即可被认定为实际上的经营者。[8]所以,不论是工商业协会,还是科教文卫体等方面的行业协会,在参与经济活动时,都不影响反垄断法对其的规制效力。
  上述的分析判断基于理论层面,实践中判断一个行业协会是否违反反垄断法,还要视其从事的具体行为而定。本案中,广东省足协的行为就不是在行使行业管理职能,也就不适用《反垄断法》16条的规定。因为在行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的情况下,行业协会的身份是“组织者”,即为垄断协议的达成提供便利服务的主体,协议当事人是本行业经营者而非行业协会本身。一般来说,作为垄断协议的当事人,应当具有限制商品或服务价格、数量等交易条件的能力,行业协会尽管可以参与经济活动,但在进行行业管理时,其本身并不经营具体的商品或服务,也就不能作为当事人达成或实施垄断协议。若将本案的《协议书》和《批准书》视为广东省足协组织本行业经营者达成的垄断协议,则意味着《协议书》和《批准书》除珠超公司外,另有一个作为广东省足协会员的当事人。事实显然并非如此,《协议书》和《批准书》就是广东省足协与珠超公司间的协议,广东省足协在该协议中的身份就是当事人而不是行业管理者。
  三、作为公共事务管理者的行业协会
  (一)行业协会的公共事务管理者身份及其竞争风险
  行业协会通常以履行服务和协调职能为主,即便是从事自律管理,也多是一种没有法律约束力的内部行为,但在特定的时候,行业协会经法律、法规授权,也可获得公共事务管理职能,此时的行业协会便拥有了行政权,其自律管理也就不再属于内部行为,而是与一般行政机关的管理活动没有性质与效力上的差异。我国《反垄断法》8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”,第五章又列举了滥用行政权力排除、限制竞争的具体表现。由此可知,一旦成为公共事务管理者,行业协会便有可能从事滥用行政权力排除、限制竞争行为。对行业协会的这类竞争风险,反垄断法理应予以关注。
  法律、法规对行业协会的授权是这类限制竞争行为产生的前提,所以在面对实践问题时,首先应该分析是否存在法律、法规的授权,以便判断行业协会是否具有公共事务管理者的身份。虽然并非所有的行业协会都能得到法律、法规的授权,但是此种情况仍较为常见。例如,我国《邮政法》60条就授权“经营快递业务的企业依法成立的行业协会,依照法律、行政法规及其章程规定”,制定快递行业规范,对本行业进行自律管理。总的来说,法律、法规的授权在以下两类行业协会上表现得最为明显。
  一是职业性协会。我国当前的公证协会、拍卖行业协会、会计师协会、律师协会、仲裁协会等都具有一定的行政管理权。例如,《公证法夫妻本是同林鸟》4条授权公证协会“对公证机构、公证员的执业活动进行监督”;《拍卖法》17条授权拍卖行业协会“对拍卖企业和拍卖师进行监督”;《会计法》要求“注册会计师应当加入注册会计师协会”并接受注册会计师协会的一系列管理;《律师法》同样规定,律师、律师事务所应当加入律师协会并接受后者的一系列管理;《仲裁法》15条授权中国仲裁协会“

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