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【期刊名称】 《中外法学》
经营者集中反垄断审查之皇冠宝石规则研究
【英文标题】 An Analysis on the Crown Jewel Rule in Merger Control
【作者】 叶军【作者单位】 商务部反垄断局
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反垄断;经营者集中;皇冠宝石规则;替代剥离
【英文关键词】 Anti—Monopoly; Concentration between Undertakings; The Rules of Crown Jewels; Alternative Divestiture
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 1057
【摘要】 皇冠宝石规则是欧美经营者集中反垄断审查制度中的具体规则。在执法机构认为当事方提交的救济方案执行风险不可接受的情况下,适用皇冠宝石规则有利于打破救济商谈僵局,促使执法机构附条件批准经营者集中而不是简单禁止,同时确保当事方承诺的救济方案得以实施,避免排除和限制市场竞争的效果发生。商务部公布的附条件批准案已有适用类似皇冠宝石规则的先例,新近颁布的《反垄断法》配套规章也将皇冠宝石规则纳入其中。以此为契机全面梳理皇冠宝石规则的国外做法,深入探讨规则的性质和价值争论,比较研究类似规则,借鉴国外做法并结合我国执法实际提出构建我国相关规则的设想,能为我国反垄断立法和执法提供更坚实的实务和理论支撑。
【英文摘要】 “Crown jewel” remedies, as used in merger control in the U.S. and the EU, can be employed to break deadlock in remedy negotiations when the antitrust authorities perceive implementation risks associated with remedy plans proposed by the parties as too high. The option enables the authorities to reach a conditional clearance decision instead of simply blocking a transaction, and to implement the attached conditions effectively, thus avoids the effects of eliminating or restricting competition. The Ministry of Commerce of China has adopted remedy measures similar to the rule of Crown Jewels in some of its conditional clearance decisions, a practice that has been incorporated into an implementing regulation recently issued. In this context, the article aims to conduct an extensive review of Crown Jewel Rule adopted in foreign jurisdictions, survey discussions on the nature of crown jewel rule, and compare similar rules in order to making proposals on its design based on foreign experience and law enforcement in China ,and to providing practical and theoretical support for further improvement of China' antimonopoly law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1215326    
  
  皇冠宝石规则作为美欧等司法辖区从经营者集中反垄断审查实践中发展起来的具体规则,旨在为符合条件的经营者集中案件提供替代救济方案,在消除反垄断执法机构对首选救济方案能否顺利实施担忧的前提下,以当事方提出的首选救济方案附条件批准经营者集中。在执法机构和当事方对首选救济方案的实施风险是否可接受存在争议的情况下,皇冠宝石规则成为解决僵局的法律工具。我国《反垄断法》未规定皇冠宝石规则,商务部2014年发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》(以下简称《试行规定》)[1]取代此前的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),[2]第一次规定了皇冠宝石规则的内容。[3]在此之前,商务部已有适用类似皇冠宝石规则附条件批准经营者集中的先例,例如,日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案 [4]和嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案。[5]
  一、溯源和演进
  除皇冠宝石规则(he rules of crown jewels)之外,国外文献中还有皇冠宝石条款(crown jewel provisions)、皇冠宝石资产(crown jewel assets)、替代剥离承诺(alternative divestiture commitments)、替代剥离资产(alternative divestiture assets)等概念。尽管这些概念时常相互混用,但严格讲仍然存在较大区别,他们是在不同的反垄断执法机制下,从不同角度对皇冠宝石规则的表述。鉴于本文着眼于对皇冠宝石规则的系统研究,同时考虑到实际适用规则的范围早已超出资产剥离,替代剥离的概念已经不能涵盖规则适用的实际情况,[6]故选取“皇冠宝石规则”作为讨论的标题。
  “皇冠宝石条款”主要出现在美国反垄断执法机构的指南性文件和学术文献中。美国使用“皇冠宝石条款”源于其独特的反垄断执法机制。美国的反垄断执法机构是司法部和联邦贸易委员会。司法部本身无权禁止或附条件批准拟议集中,而是代表政府提起诉讼,请求法院禁止拟议集中,或者请求法院批准其与当事人达成的和解协议(consent decree)。联邦贸易委员会比司法部拥有更为独立的执法权,既可以向法院提起诉讼,也可以通过委员会的内部行政决策程序作出审查裁决,[7]还可以与当事人达成和解协议(consentagreements),以解决拟议集中存在的反竞争影响。[8]目前,无论是司法部还是联邦贸易委员会都倾向通过达成和解协议,而非通过诉讼或者行政裁决解决反竞争问题。执法机构与当事人就替代剥离达成一致,包括首选剥离资产、替代剥离资产、替代剥离的触发、执行以及时限等成为和解协议的重要组成部分,皇冠宝石规则以和解协议条款的形式得以体现,因此“皇冠宝石条款”成为美国反垄断执法体制下的常见用语。欧盟与美国不同,欧委会不需要通过法院阻止拟议集中或通过法院确认其和解方案,欧委会有权自行做出行政裁决性质的审查决定。[9]在实践中,欧委会也会和当事方商谈解决方案,当事方也会按照达成一致的和解方案将向欧委会提交替代剥离承诺,替代剥离承诺是欧委会据以做出审查决定的重要依据,但欧委会不会和当事人签署和解协议。因此在欧盟反垄断立法和执法实践中没有“皇冠宝石条款”的说法。
  “替代剥离承诺”则是美欧的常用术语,“替代剥离”(alternative divestiture)与“首选剥离”(initial divestiture)相对,是皇冠宝石规则的核心内容。[10]之所以出现替代剥离“承诺”(commitments)的概念,是因为无论美国反垄断执法机构与当事方达成和解协议,还是欧委会作出反垄断审查决定,纳入其中的首选救济方案和替代救济方案都以当事人提交的承诺文件为基础。当事人承诺至少包括两个解决方案:一是首选救济方案,通常表现为首选剥离资产包(an initialdive stiturepackage)剥离承诺方案,二是替代救济方案,通常是以皇冠宝石资产为标志的替代剥离承诺方案。其中,替代剥离承诺是美欧反垄断实践中适用皇冠宝石规则最常用的概念,甚至有观点认为,在欧盟,皇冠宝石条款是以替代剥离承诺的形式存在的,[11]这种看法虽有道理但不是十分确切,皇冠宝石条款是在美国以司法裁决为中心的反垄断执法机制下,适用皇冠宝石规则的载体;替代剥离承诺则是欧美反垄断执法机构适用皇冠宝石规则的环节——当事方向执法机构提交救济承诺文件。替代剥离资产比首选剥离资产更容易找到适格买家,在价值、竞争力以及所包含资产等方面通常优于首选剥离资产,如果把参与集中但存在竞争问题的资产比作皇冠,那么替代剥离资产就是皇冠上的宝石,这也许是皇冠宝石规则名称的由来。事实上,欧委会竞争总司2005年10月发布《合并救济研究报告》就把“替代剥离承诺”和“皇冠宝石规则”并列作为标题,[12]替代剥离承诺强调的是核心内容,皇冠宝石规则侧重形象描述,欧盟的反垄断实践和文献也没有严格区分“替代剥离”和“皇冠宝石”。为了在更广泛意义上使用这个概念,英国竞争委员会2008年11月发布的《合并救济指南》则采纳了替代剥离资产包(alternative divestiture packages)的术语,而没有适用皇冠宝石的措辞。[13]
  美国联邦贸易委员会最早在实践中适用了皇冠宝石规则,对皇冠宝石规则持肯定态度。十九世纪八十年代中期,委员会首次将皇冠宝石规则应用于经营者集中案件。1987年,委员会合并与管理局Mergers and Administration)局长Barbara A. Clark撰文称,近来的案例表明,委员会巳将他们新的替代救济措施(alternative remedies)的思想付诸实践。[14]此后,虽然委员会对适用皇冠宝石规则采取了更加积极的态度,[15]但在相当长的时间内并未将该规则书面化。1999年,委员会竞争局以其职员名义发布的《剥离程序研究报告》回顾了委员会适用皇冠宝石规则的历史,[16]研究报告对委员会适用皇冠宝石规则的效果持肯定态度,认为皇冠宝石条款可以对剥离义务人产生积极性影响,迫于剥离皇冠宝石资产的压力,剥离义务人有动机提出足以创造可行竞争者的首选剥离资产包,并在规定时间内找到适格买家。研究报告将皇冠宝石规则与任命监督受托人、剥离义务人过渡期供应失败的赔偿责任并列为“提高剥离义务人剥离动机”的有效措施。此后,委员会在和解同意令中更为广泛地使用皇冠宝石条款,竞争局局长William J. Baer明确表示,偏爱买家前置、确定合适的剥离资产包、广泛适用皇冠宝石条款、更短的剥离时间、强大的分持协议以及剥离后续跟踪监管是委员会又快又好地开展合并救济的基本因素。[17]尽管如此,委员会竞争局在2003年4月首次发布的《合并救济商谈声明(2003年)》并没有专门规定皇冠宝石规则,而只用寥寥数语简单提及了皇冠宝石条款。例如,在“An Acceptable Buyer”部分规定:执法经验表明,在诸如食品杂货零售业等行业中,待剥离资产存在贬值风险,这使竞争更难保持或修复,因此委员会近来要求当事方采取买家前置,然而执法人员希望根据个案情况考虑,而不管诸如资产分持和保值、皇冠宝石条款以及其他监督措施能否减少对买家前置的依赖。[18]再如,在“Divestiture Applications”部分的脚注中解释了皇冠宝石条款,即如果委员会执法人员对当事方准时剥离原决定和命令中规定的首选资产包的能力担忧,执法人员仍可接受提议的拟剥离资产包,但若当事方在规定时间内剥离首选资产失败,则任命受托人剥离被称为“皇冠宝石”的替代资产包。在适用皇冠宝石条款的实践中,皇冠宝石资产可能是包括首选剥离资产但比其更多的资产包,也可能是完全不同的资产包,如合并另一方的资产。无论如何,执法人员认为它是更容易剥离的资产包,原因之一就是有更多的潜在买家。[19]2012年1月,委员会重新修订发布的《合并救济商谈声明(2012)》基本延续了《合并救济商谈声明(2003年)》的规定,没有增加皇冠宝石规则的实质内容,只是在结构上进行了调整。[20]
  美国司法部同为美国反垄断执法机构,但对皇冠宝石规则的立场则与委员会大相径庭。尽管历史上司法部也有适用皇冠宝石条款附条件批准经营者集中的案例,[21]其反垄断部门高级官员在公开场合也表述过皇冠宝石条款的好处,并表示司法部在剥离过程复杂或剥离资产存在困难的案例中使用了皇冠宝石规则,[22]但司法部反垄断部门在2004年10月首次发布的《合并救济反垄断政策指南(2004年)》却明文反对皇冠宝石条款,指南第IV章第H部分的标题即是“皇冠宝石规则极其不受欢迎”。[23]司法部反对适用皇冠宝石规则的主要理由是:第一,如果适用皇冠宝石规则,通常意味着要么接受救济效果较差的首选救济方案,要么采取不必要的额外措施来解决竞争问题。在这种情况下,执法机构不得不在如下两个救济方案中权衡取舍——一是剥离规模更小、价值更低的资产包,但承受救济可能不充分、不适当的风险;二是要求采取更实质的剥离措施,以便确保最大程度地维持合并后的市场竞争。司法部认为,前者可能导致救济不足,后者则可能引发救济过度,无论哪种情况都可能损害消费者利益。第二,司法部认为,皇冠宝石资产超出了解决竞争问题所需要剥离资产的范围,剥离皇冠宝石资产意味着对当事人的惩罚,这与采取救济措施恢复竞争的目标相悖。除此之外,皇冠宝石规则还给潜在买家操纵剥离资产的购买价格提供了机会,如果只有少数几个潜在买家且他们都知道适用了皇冠宝石规则,他们就会故意拖延出售剥离资产的谈判,以使其随后能以更有利的价格购买皇冠宝石资产。第三,司法部认为,执法机构必须确保拟采取的剥离救济措施能够解决反竞争问题并对买家有足够的吸引力。如果首选救济方案满足上述要求,就不必按照皇冠宝石规则另行提供替代救济措施。在极少数情况下,司法部也同意当事方同时提交两份不同但均能解决竞争问题的剥离资产包,然而这两份资产包不是先后顺序而是相互平行的解决方案,因此不会导致适用皇冠宝石规则可能引发的问题,[24]例如,在Reed Elsevier,Inc.收购Harcourt General,Inc测试业务案中,司法部要求Thomson公司对两个资产包进行招标,除了包含第一个资产包的资产外,第二个资产包还增加了额外的资产。[25]前任司法部首席副部长助理Deborah Platt Majoras在2002年表示该案适用了皇冠宝石规则,[26]但《合并救济反垄断政策指南(2004年)》否认了这一点。
  尽管司法部的《合并救济反垄断政策指南(004年)》反对适用皇冠宝石规则,但在其颁行后,司法部仍有适用该规则的案例,例如,在2007年的Monsanto收购Delta and Pine Land案中,司法部的和解同意令要求,如果Monsanto公司没有在规定时间内出售Enhanced Stonev- ille资产包,则需要书面报告司法部并在规定时间内自行剥离Delta and Pine Land公司,如果届时未能完成剥离则应书面报告司法部,法庭将根据司法部的请求任命Monsanto公司推荐并经法庭认可的受托人剥离Delta and Pine Land公司。[27]再如,2009年,在Sapa Holding AB收购Indalex Holdings Finance Inc.,案中,和解同意令要求Sapa和Indalex在90天内自行剥离Sapa在北卡罗来纳州的卡托巴生产设施(Catawba facility)或者Indalex在北卡罗来纳州的伯灵顿铝壳生产设施(Burlington aluminum sheathing facility),上述剥离失败则由受托人出售Indalex在伯灵顿的全部铝设施,除存在竞争问题的铝壳生产厂外,还增加了生产各种焊接铝产品的设施。[28]司法部为该案适用皇冠宝石规则进行辩解:该收购通过破产程序进行,经营者集中审查和破产法院的时间表可能冲突,司法部执法人员与当事方接洽机会减少,适用皇冠宝石条款可以提供必需的灵活性,[29]司法部的辩解意在表明适用皇冠宝石规则只是例外,但司法部的执法实践与其发布的《合并救济反垄断政策指南(2004年)》相悖已经是不争的事实,这也预示着司法部可能在将来的立法文件中调整立场。
  2011年美国司法部修订发布的《合并救济反垄断政策指南(2011年)》即改变了此前反对皇冠宝石规则的立场。《合并救济反垄断政策指南(2011年)》删除了《合并救济反垄断政策指南(2004年)》“皇冠宝石条款极其不受欢迎”的标题和相关内容,两次正面提及皇冠宝石条款:第一,指南在“剥离现存商业实体”部分规定,尽管偏好剥离现存的完整业务,但司法部反垄断部门也可能考虑接受比现存业务少的剥离,前提是来自合并双方的资产能够组合出可行的实体以维持有效竞争,在这种情况下,反垄断部门可能要求适用买家前置条款或皇冠宝石条款,以确保接受剥离资产包的买方能够维持市场竞争。[30]第二,指南在“集中完成后再出售资产的标准同意令”部分规定,司法部必须确保拟剥离资产足以吸引能利用这些资产的适格买家以维持有效竞争,下述两种情形可能会适用皇冠宝石规则:一是执法机构和当事人就拟剥离资产的内容出现争议,只有当事人附加了更高价值的资产,即皇冠宝石资产,以增加找到适格买家的可能性时,才可能接受当事人提议的有争议的拟剥离资产包;二是当事人提出了创造性的解决方案,但该方案最终可能是一项失败的剥离,司法部可能援用皇冠宝石条款以确保维持有效竞争。[31]这表明司法部已经接受了皇冠宝石规则。
  欧盟在执法实践中适用皇冠宝石规则迟于美国,却早于美国在成文法中规定皇冠宝石规则。2001年欧盟委员会《关于第4064/89号理事会条例和第447/98号委员会条例项下可接受的补救的通告》[32](以下简称《关于救济措施的通告(2001年)》)首次规定了替代剥离承诺,但未使用皇冠宝石规则及类似措辞,所谓替代剥离承诺,是指委员会为了规避资产剥离失败的风险,要求当事人提供的能够解决竞争问题的额外替代承诺及实施计划,目的是在确保首选剥离失败的情况下,可以实施替代剥离方案,以便能够同样或更好地解决竞争问题。[33]类似美国联邦贸易委员的做法,欧委会发布的《合并救济研究报告》,对其合并救济的历史案例进行了实证研究。该报告同时使用了“替代性剥离承诺” (alternative divestiture commitments)和“皇冠宝石”(crown jewels)的概念,汇总分析了欧盟适用替代剥离承诺的实践,具体包括采取替代剥离承诺的原因、对首选剥离和替代剥离有效性和可行性的要求、适用替代剥离承诺的具体案件及不适用替代剥离承诺的情形等。该报告对皇冠宝石规则持肯定态度,认为适用替代剥离承诺能够向剥离义务人施加压力,增强其尽快实施首选剥离方案的动机;避免出现找不到首选剥离资产合适买家的僵局;[34]降低首选剥离资产范围不适当导致的实施风险[35]等;报告同时发现,适用替代剥离承诺会使过渡期内拟剥离资产的维护监督支出成倍增加,包括维持两份资产分持独立、正常运营以及受托监督等,从而大幅度增加剥离义务人负担,此外,还可能损害涉案公司的稳定性与安全感,拖长竞争力恢复的时间等。[36]《合并救济研究报告》为欧盟修订《关于救济措施的通告(2001年)》提供了事实基础。2008年,《欧委员会关于在第139/2004号理事会条例和第802/2004号欧委会条例项下可接受的补救的通告》(以下简称《关于救济措施的通告(2008年)》)[37]即同时使用了“替代剥离承诺”和“皇冠宝石”的概念。[38]此处的皇冠宝石资产(规则)是指,如当事方坚持剥离可能存在不确定性的资产以解决竞争问题,则只有在当事方同时提供包含其最宝贵资产(即所谓皇冠宝石资产)的替代剥离方案的情况下,欧委会才可能接受该等救济措施,当事方不能在规定时间内执行首选救济方案,将强制执行替代剥离方案。《关于救济措施的通告(2008年)》作为《关于救济措施的通告(2001年)》的修订版,使用三大段文字进一步完善了皇冠宝石规则,主要体现在:第一,明确规定了首选剥离方案的条件,首选剥离方案能够解决竞争问题,但存在实施方面的不确定性,包括存在第三方优先购买权、不确定的关键合同、知识产权转让是否能顺利进行以及不确定是否能够找到合适的买方等;第二,明确规定了替代剥离方案的条件,替代剥离方案可以是在首选剥离方案基础上增加更多业务或资产的资产包,也可以是完全不同的剥离业务,但在执行时间和效果上必须具有确定性,替代剥离方案一旦执行必须能够在规定时间内完成剥离,创造出至少和首选救济方案一样优秀的有活力的竞争者。[39]
  加拿大、英国和法国等国家也有类似制度。加拿大竞争局2006年9月发布的《合并救济信息公告》规定了皇冠宝石条款(“CrownJewel”Provisions),[40]但只有在经营者集中案件符合该规则的目的时,加拿大竞争局才会谨慎地引入皇冠宝石条款,因此最终适用的案件并没有预期的那样多。[41]英国竞争委员会发布的《合并救济指南》中也规定了皇冠宝石规则:如果对首选剥离资产包的可销售性存疑,业务存在资产风险,对资产剥离有严格速度要求,确定替代剥离资产包是合适的;如果首选剥离资产包在规定时间内没有售出,委员会会要求当事方出售替代剥离资产包。[42]法国2007年4月发布的《法国企业合并指南》也提及了皇冠宝石资产,即不论何种原因(第三人优先购买权、第三方对合同转让的认可以及找到合适买家面临的困难等)导致完成首选救济措施面临不确定性或者困难,当事方都有责任提供至少与首选救济承诺具有相同效用的替代解决方案(通常被称为“皇冠宝石资产”),包括规定实施方式和条件的时间表。[43]
  综上,各司法辖区关于皇冠宝石规则的规定大致相同,都是在当事人提议的首选剥离方案存在不可接受的实施失败风险时,执法机构要求或当事人自愿提出比首选剥离方案更具执行性的替代救济方案,一旦首选剥离失败即强制剥离替代资产包。皇冠宝石规则发端于美国联邦贸易委员会的反垄断执法,在其实践中逐步得以完善并为其他司法辖区所借鉴。但同为美国反垄断执法机构的司法部却持反对立场,特别是司法部早期的指南文件直言不讳地反对皇冠宝石规则。有观点认为,美国两反垄断执法机构的核心差异在于:司法部更关注确定合适的能够尽快剥离的资产包,而不是确定可接受的合适买家;委员会更关注找到合适的可接受的买家,当找不到合适买家时,可依靠皇冠宝石规则救济,[44]但从两反垄断执法机构的实践及其执法官员的公开评论看,这些分歧并未对执法活动产生实质影响,特别是目前司法部已经转变立场,美欧等主要反垄断执法机构的做法已无实质区别,[45]皇冠宝石规则已成为各司法辖区解决当事方提议救济方案实施风险过大的重要法律工具,但因适用该规则成本较高,负面影响较大,适用条件严格,所以美欧反垄断执法机构对适用皇冠宝石规则持谨慎态度,在实践中实际适用的案件数量较为有限。[46]
  二、价值和批评
  皇冠宝石规则是美欧等司法辖区反垄断执法机构,在实践中发展起来的一项附条件批准经营者集中的保障措施,其价值在于消除执法机构对首选救济方案实施风险的担忧,促使当事方积极主动实施首选救济措施,提高执法机构采纳首选救济方案的几率,在当事方提供替代救济方案作担保的前提下,使执法机构以首选救济方案作为设计附加条件的基础,批准存在反竞争影响的经营者集中。皇冠宝石规则不是实体规则,不是救济措施本身,也不是限制性条件,其功能不在于提出或者测试何种方案能够解决拟议集中存在的反竞争问题,而是确保救济措施或限制性条件得以实施的程序性规则。正因为如此,美国通常将皇冠宝石条款视为降低资产剥离失败风险的条款。[47]尽管广义上也可以将其视为救济措施或限制性条件的组成部分,但将皇冠宝石规则精准地定位于经营者集中附条件批准的保障措施,有利于在理论上进行制度构建,也有利于实践中把握执行。[48]
  皇冠宝石规则的价值和功能源于经营者集中反垄断控制制度本身的特点和需要。参与集中的当事方提交承诺或者同意救济措施时有内在动机从事如下行为:一是尽可能剥离数量相对少、质量相对差的资产;二是削弱拟剥离资产的价值和竞争力,或放任这种后果的发生;三是将资产剥离给竞争实力相对较弱的买家。执法机构通常采取如下措施应对:一是对当事方提议的剥离资产进行评估和测试;二是尽可能缩短剥离时间;三是任命监督受托人和剥离受托人;四是采取必要的保障措施,包括买家前置、资产分持、资产保值和替代剥离等。这些保障措施的功能在于平衡当事方和执法机构的不同诉求,合理分配资产剥离失败或者救济失败的风险。皇冠宝石规则主要解决当事方提议资产剥离失败的风险,此处剥离失败的风险不是实体风险,不是剥离资产能否解决反竞争问题的风险,而是程序风险,是不能适当出售剥离资产的风险。为消除或削弱这种风险,适用皇冠宝石规则通过如下方式事先确定替代剥离资产:一是在首选剥离资产基础上增加更多的剥离资产,二是将首选剥离资产更换为另外一套不同的剥离资产。有学者将此概括为资产增加型皇冠宝石资产和激励配合型皇冠宝石资产。[49]资产增加型皇冠宝石资产主要针对首选剥离资产的成活性缺陷创设,例如,Ahold收购Stop &Shop案[50]的皇冠宝石条款要求,如果当事方未能在规定时间内剥离首选的超市资产,受托人可以自行或根据委员会指示,剥离当事方在重合区域内各自的任何超市。尽管在理论上剥离首选资产能够消除重合区域内的反竞争影响,但在这些区域内,如果不能拥有足够的超市,买方可能因缺乏规模效应而无法与当事方展开竞争,甚至剥离的超市也不能有效存活。因此,皇冠宝石资产增加了首选资产附近当事方的任何超市资产,以确保能够吸引更多潜在买家,确保剥离资产的有效成活。激励配合型皇冠宝石资产主要针对当事方承担的可能怠于履行或者难以监管的特殊义务或负担。[51]例如,1996年Baxter/Immuno案[52]的和解同意令要求,Baxte在4个月内剥离Autoplex资产(生产用于血友病的FactorVIII抑制剂),在买家寻求美国食品药品监督管理局(Foodand Drug Administration,“FDA”)批准其进入市场前,Baxter承担如下义务:向买家以成本价供应该产品,有义务提供合理必要的建议和协助以完成FDA的批准程序。如Baxter履行上述义务失败或委员会因买方无法取得FDA批准而终止初始剥离协议,受托人可以剥离Autoplex资产或Immuno的Factor VIII资产。在该案中,剥离任何一方的FactorVIII资产均可解决竞争问题,皇冠宝石条款将Immuno的Factor VIII资产纳入替代剥离范畴,意在向当事方施加压力,促使其履行上述义务。
  无论是资产增加型的还是激励配合型的皇冠宝石条款,作为实施剥离救济的保障措施,皇冠宝石规则发挥作用的机理是通过替代和担保体现如下价值:第一,消除执法机构对首选剥离方案执行性的担忧。执法机构对当事方提出的剥离方案存在不同看法并不鲜见。即使当事方提出的剥离方案能够解决竞争问题,但如果不能确保顺利实施,执法机构也不会接受,因为执法机构通常不愿意承担实施失败的风险,如果当事方不能提供令执法机构满意的解决办法,执法机构只能拒绝首选剥离方案,[53]禁止经营者集中,这不仅阻止了当事方的商业活动,也不利于社会经济发展。适用皇冠宝石规则可以大幅度降低这种风险,消除执法机构对首选剥离方案执行失败的担忧,因为即便首选剥离方案实施失败,还有更具执行力的替代剥离方案备用。第二,提高首选剥离方案的被采纳的几率,降低救济措施对经济活动的过度干预。通常认为,当事方提议的首选剥离方案对经济干预最小,但因执法机构认为其不能顺利实施的风险过高而不予采纳。适用皇冠宝石规则,可以确保在消除或减弱反竞争影响的前提下,为当事方争取到尝试实施首选剥离方案的机会,最大限度地减少救济措施对当事方权益和经济活动的过度干预,降低集中交易的成本,提高社会福利。第三,反向验证首选救济方案的执行风险,为首选救济方案顺利实施提供激励和担保。如果当事方能够确保首选救济方案顺利执行,通常就不会在乎提供更加严苛的备选救济方案,反之,如果当事方反对适用皇冠宝石规则,同时缺乏合理的理由,则进一步验证首选救济方案的执行性可能存在严重问题,[54]从而反向验证了首选救济方案的执行风险。适用皇冠宝石规则,事先创设更为苛刻的替代救济方案,不仅能够内在地激励当事方积极实施首选救济方案,而且为首选救济方案实施失败提供了担保。美国联邦贸易委员会的执法官员就表示,委员会愿意在同意令中附加皇冠宝石条款,这可促使剥离义务人在规定时间内顺利完成资产剥离,而且能在剥离不成功时,提供价值更大、理论上更有吸引力的资产包。[55]
  皇冠宝石规则的价值和功能显而易见,但无论是执法机构还是专家学者,从来不乏持否定批评立场的做法和观点,汇总起来主要有如下五大批评。一是批评适用皇冠宝石规则要么导致救济不足(首选救济方案),要么导致救济过度(替代救济方案)。这类批评的典型代表首推《合并救济反垄断政策指南(2004年)》,该指南认为,适用皇冠宝石规则通常意味着要么接受救济效果较差的首选救济方案,要么采取不必要的额外措施解决竞争问题,前者救济不足,后者救济过度,无论哪种情况都可能对消费者造成损害。美国司法部首席反垄断经济学家Carl Shapiro认为,美国联邦贸易委员会的皇冠宝石条款,超越了其所声称的良好政策目标的需要。[56]国内也有观点对此表示附议,认为引入皇冠宝石规则可能加剧剥离义务人倾向缩小剥离范围和执法机构倾向扩大剥离范围的矛盾,皇冠宝石资产意味着首选剥离资产范围扩大,一方面可能导致首选剥离资产包界定不足,另一方面替代救济方案可能超出解决反竞争影响需要的限度。[57]
  二是批评皇冠宝石条款极少触发,触发率[58]极低,没有发挥实际作用。这类观点认为,适用皇冠宝石条款的任何好处,都会因为实际剥离替代资产的概率很低而大打折扣。[59]从各司法辖区的执法情况来看,适用皇冠宝石规则的比率和实际剥离替代资产的比率(触发率)确实都不高。加拿大竞争局在其《合并救济研究报告》中称,在纳入报告的1995年到2005年间的23件采取救济措施的案件中,有5件适用了皇冠宝石规则,均在规定时间内完成首选剥离,未触发替代剥离。[60]根据ElaiKatz和LaurenPerlgut的梳理,截至2009年,即便是积极适用皇冠宝石规则的美国联邦贸易委员会,也只在HoechstAG公司和Rh?ne-PoulencS.A.合并案中触发了皇冠宝石条款,剥离了皇冠宝石资产,[61]对皇冠宝石规则持反对立场的美国司法部,则在Mittal收购Arcelor案中触发了皇冠宝石条款。[62]由此看来,适用皇冠宝石规则并最终执行替代救济措施的实属个例。
  三是批评皇冠宝石规则实际上具有惩罚功能,让当事方对其不能左右的事项承担责任,对当事方不公平。美国司法部曾认为,皇冠宝石资产超出了解决竞争问题所需要剥离资产的范围,剥离皇冠宝石资产意味着对当事人的惩罚,这与救济措施恢复竞争的目标相悖,[63]甚至有观点认为,如果任意使用皇冠宝石规则,相当于对当事方“征税”。[64]
  四是批评适用皇冠宝石规则容易导致潜在买家操纵剥离价格,损害剥离义务人利益。美国司法部曾认为,皇冠宝石规则给潜在买家操纵剥离资产出售价格提供了机会,如果只有少数潜在买家,且他们知道适用了皇冠宝石规则,就会故意拖延出售剥离资产的谈判,以使其随后能以更有利的价格买到皇冠宝石资产。[65]国内也有观点认为,适用皇冠宝石规则容易引发买家道德风险,导致买家采取策略行为,因为有限的潜在买家一旦知道存在比首选剥离更有利的替代方案时,就可能故意观望、拖延首选剥离资产的谈判,坐等剥离失败,以便稍后以更有利的价格获得更优质的资产,从这个意义上讲,替代方案的存在反而成为首选方案失败的诱因。[66]
  五是批评适用皇冠宝石规则的成本过高。皇冠宝石规则要求提供两套救济方案显然会增加成本,损害或者迟延效率,具体体现在:第一,增加了商谈难度,提高了商谈成本。在以行政裁决为中心的执法体制下,执法机构可以单方面做出行政裁决,但执法机构适用皇冠宝石规则,通常需要向当事方说明首选方案存在的剥离风险并要求其提供替代救济方案,而通常不会自行确定首选救济方案,更不会自行确定决定替代救济方案。[67]这需要执法机构和当事方就两套方案分别进行商谈和市场测试,无疑会增加商谈难度,提高交易和执法成本。第二,增加了经营风险,提高了监管成本。一旦确定适用皇冠宝石规则,在剥离过渡期内,两份剥离资产通常都需要分持,需要脱离当事方而由分持管理人运营。一方面,当事方需要支付更多的分持和监管费用,执法机构也需要耗费更多的执法资源进行监管;另一方面,更多的资产处于待剥离的不稳定状态,运营效率降低。第三,迟延了集中实施和资产融合。皇冠宝石资产一旦确定,即使最终不会剥离,在剥离过渡期内也不能与当事方的其他资产融合,集中预期的效率因此迟延甚至削弱。欧委会在合并救济实证研究回访时,皇冠宝石资产的卖家称,替代救济比单一救济要承担更高的成本,在过渡期内,维持资产和监督受托人的花费都翻番了,参与公司的不确定性提高了,合并带来的成本节省和效率提高均迟延了。[68]
  三、认可和澄清
  前述种种批评和争议并未阻止皇冠宝石规则的价值逐渐被各国反垄断执法机构认可,欧盟、加拿大、英国和法国等主要司法辖区均对此作出了明文规定,皇冠宝石规则已成为各司

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