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【期刊名称】 《法学》
经济新常态与经济刑法体系创新
【作者】 姜涛【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 经济刑法;机能主义;合宪主义;比例原则;经济新常态
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 36
【摘要】

经济新常态是我国经济发展模式的时代转型,经济发展模式转型带来的矛盾会引发新的经济犯罪浪潮,迫切需要经济刑法体系创新。其中,经济刑法内在体系创新需要正视机能主义刑法的法治风险,重视合宪主义刑法观,从而使经济刑法在机能与合宪之间走向理性。而经济刑法外在体系创新不仅需要为政府与市场的法治化开辟刑法通道,需要重视二元化犯罪模式在解决刑法、行政法冲突中的规范价值,而且也需要把比例原则作为犯罪设定的标准,对经济违法行为之刑罚化进行严格的合宪性控制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215281    
  
  经济刑法是对经济发展过程中的各种经济不法行为的理性回应,在建设经济新常态的时代背景下,经济刑法的基本理念与罪刑规范等应结合我国经济发展模式转型的需要予以更加系统、更有深度的理论思考。经济新常态意味着我国经济发展模式的基本转型,而发展转型带来的矛盾必然会带来更高的经济犯罪浪潮,这是经济刑法体系创新必须要关注的事实前提。经济刑法体系包含内在体系与外在体系,前者体现为经济刑法理念,后者则体现为经济刑法规则,两者之间互为表里、互相制约,[1]共同构成了经济刑法体系创新的基本维度。为此,本文试图发挥一个桥梁作用,重点论证在经济发展模式转型的时代背景下,新的经济犯罪浪潮会给经济刑法的理念与规则带来哪些新的要素,以及经济刑法又应如何在体系创新中合理回应经济新常态的需要。
  一、经济新常态呼唤经济刑法体系创新
  经济新常态是一种新经济发展模式,意味着中国正式告别高速增长而进入到“常态增长”阶段,必然会带来更多的社会冲突,进而形成更高的经济犯罪浪潮。这是我们思考经济刑法体系创新的事实前提,也是经济刑法体系创新的动力源。
  (一)经济新常态:我国经济发展模式的时代转型
  经济新常态是我国十三五期间重要的经济发展目标,意味着中国经济从高速增长到高效增长的转变,即转到靠集约型、质量型的经济发展模式来实现经济发展的新空间,增加经济发展的信度与效度。这是一个经济结构调整的过程,也是我国经济发展模式的时代转型。在此,我们可以将经济学家对它的解读看作法学研究的前理解。经济学界对经济新常态的解读大致分为三个视域:一是把经济新常态解释为一种经济新状态、新阶段。有学者指出,从逻辑上说,“新常态”是指特定国家从某种长期稳定的经济状态转为另一长期稳定的经济状态。[2]也有学者指出,经济新常态是近年来国际社会描述国际金融危机后世界经济与金融状况的一个常用说法,是刻画近年来中国经济从高速增长进入中高速增长后经济发展的阶段性特征。[3]二是论述我国经济新常态的出路或动力机制。有学者指出,与经济新常态和经济增长因素变化相适应,宏观经济调控方式应从以需求管理为主向需求和供给管理并重过渡,同时,需要寻找与之匹配的发展动力,实施市场化改革和提高经济系统效率是未来一段时期经济发展的主要动力源泉。[4]也有学者在分析经济旧常态之弊端的基础上指出,中国“新常态”是产业结构的去工业化、投人结构的创新增强以及需求结构的消费增长,其绩效尚需在长期内进行观察和审视。[5]三是讨论经济新常态与法治的关系。如吴敬琏教授指出,要重视法治经济建设,在法治化的市场经济中,对于企业来说,法不禁止即可为,对于政府来说,法无授权就不可为。如果真能实现这个目标,经济新常态就接近于十八届三中全会《决定》所说的“企业自主经营、公平竞争,消费者自由选择、自主消费,商品要素自由流动、平等交换的现代市场体系”了。[6]从上述论述来看,经济新常态具有如下基本内涵。
  其一,经济新常态意味着经济旧常态的消退。经济旧常态是指过去持续几十年的经济运行状态,在旧常态下,经济高速增长,但发展的质量不高,主要是通过传统生产要素的高投入、资源的大量耗费、环境的不断污染、产业结构的重型化所带动的。[7]其结果是这种“挤压式”增长的支撑条件日益弱化,负面结果不断累积。[8]经济新常态作为一种新经济发展模式和目标,其提出的意义不仅在于为我国经济发展指明方向,而且在于正确认识经济旧常态所存在的问题,实现经济发展模式的时代转型。[9]
  其二,经济新常态意味着经济发展模式创新。经济新常态是国家主动适应新的经济发展环境,主动引领经济发展方式转变的重大战略性创新经济战略,旨在通过结构性改革,转变以往要素依赖型的经济增长方式,使创新成为新的经济增长动力。[10]经济新常态作为经济发展的新的增长点,目标是实现国民经济创新、协调、绿色、开放、共享发展。为此,一方面,要加快转变发展方式,调整经济结构,着力创新驱动,创造新供给;另一方面,要妥善处理经济发展的速度、信度与效度之间的关系,实现经济的中高速稳定增长、高效增长。[11]当然,创新必然存在风险,这种风险是经济发展的副产品,社会必须予以容忍,也使刑法如何面对经济创新发展成为新的时代主题。
  其三,经济新常态意味着经济发展的法治化。经济新常态作为一种新的经济模式与发展目标,必然会对当代中国经济社会发展进程产生深刻的影响,也对全面推进依法治国、加快建设法治中国提出了全新要求。实现经济旧常态到经济新常态的转变,需要法治保驾护航,法治经济建设是实现经济新常态的关键,也是法治中国建设的题中之义。从经济新常态与法治中国建设的内在关联来看,不仅涉及法律如何看待政府与市场的问题,而且涉及刑法与非刑事法律如何看待经济违法行为。
  由此可见,经济新常态属于一种全新的经济发展模式,它重新界定了经济发展的目标、动力及经济发展与法治发展的关系,是我国经济发展之时代转型的产物。
  (二)经济发展模式转型对经济刑法体系创新的意义
  经济刑法极易屈服于经济政策与经济生活,经济新常态意味着经济发展模式转型升级,涉及财税、“一带一路”、金融、环保、食品安全、产品质量、“互联网+”等多个领域,在给经济发展规定目标的同时,也会带来一定风险,会带来更高的、新的经济犯罪浪潮,从而不仅成为经济刑法体系创新的事实前提,而且也为经济刑法体系创新注入新的变革基因。
  首先,经济发展模式转型带来的第四波经济犯罪浪潮成为了经济刑法体系创新的事实前提。经济新常态作为我国十三五期间重要的经济发展目标,意味着中国经济从高速增长到高效增长的转变。它作为经济结构调整的过程也一并带来新的经济犯罪浪潮。在计划经济体制之下,尽管有经济犯罪,但并没有形成犯罪浪潮,我国1979年《刑法》并没有规定专门的破坏社会主义市场经济秩序罪。我国第一波经济犯罪浪潮出现在1982年到1986年期间,是改革开放初期的经济犯罪;我国第二波经济犯罪浪潮出现在1992年到1996年期间,是在社会主义市场经济初步建立时期的经济犯罪;我国第三波经济犯罪浪潮出现在1997年到2014年期间,是在社会主义市场经济发展、完善过程中出现的,是权力与经济互为纠缠的经济犯罪。随着经济旧常态到经济新常态的时代转型,我国必然会面临第四波经济犯罪浪潮。
  这是因为一方面,经济新常态伴随着新问题、新矛盾,一些潜在风险会演化成为经济犯罪。在十三五发展期间,随着经济旧常态向经济新常态的转型,我国经济社会发展面临的任务更加艰巨,发展不平衡、不协调、不可持续的问题更加突出,面临诸多矛盾叠加、风险隐患增加等严峻挑战。正如有研究机构所指出的,建设经济新常态意味着我国经济发展正处于增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期的“三期叠加”阶段,面临着跨越“中等收入陷阱”的严峻考验,发展中不平衡、不协调、不可持续等深层次矛盾和问题逐步显现,特别是在经济下行压力加大的情况下,贫富差距、城乡矛盾、群体性事件、食药品安全、地方债务等许多领域的潜在风险正在积聚累加。[12]这在一定程度上会刺激、诱发各种经济违法犯罪活动的滋生蔓延。另一方面,经济犯罪具有周期性,在经济形势比较好的时期,经济犯罪往往比较隐蔽,且有滋生的土壤,但经济发展转型所带来的阵痛往往会使经济犯罪集中爆发。当前,这种新的经济犯罪浪潮与建设经济新常态互为伴生、相互纠缠,成为经济新常态的毒瘤。尽管新的经济犯罪浪潮并不完全是由于建设经济新常态所造成的,但却与经济新常态带来的经济发展模式转型具有正相关性:从过去的高速增长到今天的新常态,中国经济本身已经换上了“另一个轨道”,“乘客”会出现“晕车”等各种“不适应”现象,也会为了追逐利润而实施经济犯罪。就原因而论,新常态实质是说明我国将进入与高速增长阶段不同的中高速增长阶段,进入新常态,宏观经济运行、企业盈利、财政收入、区域发展等方面都将出现与以往不同的变化,从而导致金融犯罪、环境犯罪、食品安全犯罪、破产犯罪、欺诈犯罪、劳动犯罪等集中爆发。[13]它们都构成了经济刑法体系创新的事实前提。
  其次,面对经济发展模式转型带来的经济犯罪浪潮,需要重新评估刑法在市场经济中的作用。长期以来,经济刑法采取机能主义立场,把刑法当成一种社会调整工具,为了实现经济良序运行,刑法规定了大量的经济犯罪,表现出典型的刑罚积极主义趋势。从犯罪学与刑事政策学角度,刑罚积极主义具有正当性,因为经济犯罪是经济发展的“副产品”,对经济秩序乃至社会秩序破坏巨大。问题的关键在于,经济犯罪虽然是一种个人或单位行为,但却与经济发展模式转型具有密切关系,每当经济发展模式转变时,往往会导致犯罪在质与量上的变动。换句话说,这种经济犯罪的发生是不可避免的,也是无法控制的,它是经济发展模式转型过程中的阵痛,也是经济模式转型升级中人民必须忍受的风险,比如,经济新常态必然涉及供给侧的产能过剩等问题,为去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短缺等提供法律支撑。经济新常态必然面对经济下行压力,供需矛盾的主要方面正在由需求侧转向供给侧,经济工作重心从需求侧转向供给侧,更加注重用改革的办法矫正供需结构失衡,重塑经济增长的内生动力。[14]随之而来的是各种破产犯罪、欺诈犯罪、诉讼诈骗等浮出水面。面对新的犯罪浪潮,刑法是多一点抑或少一点,就成为经济刑法体系创新必须思考的问题。
  分析经济发展模式转型与经济犯罪之间关系的意义在于,面对这种发展转型带来的新的经济犯罪浪潮,经济刑法并不是越多越好,而是需要正视刑法与市场经济健康发展之间的关系,强调经济系统在预防经济乱象和减少经济乱象所带来的损失方面的积极作用,正视经济犯不同于自然犯的本质,切实地把刑法作为经济交易的保障,而不是经济秩序的控制器。这就需要改变以往经济刑法的惩罚主义、积极主义特质,固守刑法的最后性、补充性,正如美国学者博登海默所言:“使用强制性制裁的需要愈少,法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”[15]这种理论主张也有制度实践,以德国为例,立足于政府与市场之间的关系,德国政府并不直接参与市场竞争,也不直接管理经济,而是主要委托中间层(如行业协会等)自律管理。与之相对应,刑法对经济的介入也往往采取消极态度:刑法尽量减少对经济关系的干预,尽可能以行政、民事赔偿措施和企业的自我监督来取代刑罚。[16]
  总之,经济新常态作为一种新的经济发展模式,其推进会面临更高的经济犯罪浪潮,从而又成为经济刑法体系创新的动力与事实前提。经济刑法必然需要对此予以回应,从而形成独立于传统刑法的特有体系,因而经济刑法体系创新是经济新常态时代背景下的客观必需。而经济刑法体系创新不仅需要确立保障经济自由发展的合宪主义刑法观,而且需要重塑经济刑法的罪刑规范。
  二、在机能与合宪之间:经济刑法内在体系创新的基本定位
  现代经济刑法立足于机能主义,把刑法视为犯罪控制的工具或回应社会生活需要的工具,经济刑法自身存在着扩大化趋势,前置化与抽象化成为经济刑法发展的基本趋势。现实存在的并不意味着是理性的。那么,是坚持机能主义刑法观,还是固守合宪主义刑法观,抑或在两者之间寻求一个最佳平衡点,这是在建设经济新常态的时代背景下经济刑法内在体系创新必须回答的问题。
  (一)机能主义经济刑法观
  机能主义是现代经济刑法的最主要标志,经济刑法就是机能主义刑法的直接体现。机能主义刑法观认为,经济犯罪是一种针对国家整体经济及其重要部门或制度所为的可罚行为,刑法不过是对经济犯罪的一种积极的、功能的回应。[17]在机能主义刑法之下,刑法系统承担了社会功能的维护机能。
  机能主义刑法意味着刑法之法益保护机能因社会发展而变化,从早期的契约主义立场转向更加注重经济犯罪的预防需求。有论者统计指出,1979年《刑法》颁布后陆续制定的数十部单行刑法,大量涉及经济犯罪规定。现行《刑法》颁布时共新增283个罪名,除去原来单行刑法、附属刑法中的180个左右的罪名外,属于新设的罪名约100个,其中,经济犯罪就占比近40%。其后,经济犯罪也是历次刑法修正案的重点。[18]为何经济刑法成为屡次刑法修正关注的对象,且犯罪圈愈来愈大,这与契约主义刑法观的失守和机能主义刑法观的兴起有关,后者立足于积极的一般预防理论与目的合理的刑法体系的尝试,把刑法当成了一种社会控制的工具,从而带来了经济刑法的“肥大症”现象。
  不止如此,经济刑法还出现了法益论上的质变及时间上的前置化现象,即从法益的实际损害原则转向法益危险保护原则,以便在法益侵害的危险尚未出现之前就予以保护。在预防犯罪的目的要求之下,当代经济刑法出现了法益保护前置化现象,即特别针对“经济安全”、“交易秩序”等抽象的普遍法益,在具体而重大的损害出现之前,预先适用预防的手段,从而预防其可能出现的重大损害结果,[19]以至于免除控方证明责任的抽象危险犯也出现在经济刑法中,比如,生产、销售假药罪。这意味着刑法追求一种积极意图—把刑法作为一种社会控制手段,主张实现从形式目的理性到实质目的合理性的基本转变,最终走向了目的刑法,也栽入了象征性刑法的陷阱。
  域外不少国家的刑法理论与立法实践亦是如此,20世纪70年代以后,随着社会思潮运动和理论变化的影响,欧陆国家掀起了一场去罪化的思潮,从法律与道德分离的立场,立足于实质的、机能的法益论观点,重新检视现有的犯罪构成要件。[20]然而,在经济犯罪领域,伴随着经济发展所衍生的诸多问题,在经济领域中又产生了一股与整体刑法发展相反的运动,即犯罪化趋势。[21]就现实原因而论,二战后,资本主义快速发展,因经济发展而生的社会问题正是现代经济犯罪论的滥觞。为维护资本主义的经济秩序,于是出现了经济刑法,以保护基于市场经济下自由竞争之经济秩序,进而确保个人的实质平等。[22]与之对应,当代经济刑法呈现出典型的机能主义化的发展趋势。毕竟,当经济发展过程中产生某种乱象,且该种乱象与社会中大多数人的利益发生冲突时,刑法系统就承担了社会秩序、经济秩序的维护机能,刑罚往往成为“国家自导自演”的手段,即立法者会通过立法将该种乱象背后的行为定位为经济犯罪,并通过相关的经济刑法立法来实现社会秩序、经济秩序的再确认。
  机能主义立场对经济刑法这个自我的再造系统提供了极佳的观察环境—经济刑法是刑法系统与经济系统共同作用的产物。如前所述,在经济新常态替代经济旧常态的过程中,经济系统中所产生的危险与不安往往需要通过刑法系统的有效运作以获得安全性,这看似是一个完美无瑕的理论,也体现了刑法对社会生活的回应,但也存在着明显的法治风险,那种只考虑风险管理,而不考虑市场经济自身发展规律、行业自治、企业群治、宪法权利等要求的经济刑法,不仅不利于经济的良性、健康发展,而且会带来侵犯人权的现象,同时也抛弃了法治国这一宪法原则。
  (二)机能主义刑法的法治风险
  机能主义刑法是风险刑法的种属,它随着风险社会命题的出现而逐步受到学界重视。其中,法益保护的前置化(或早期化)、法益的抽象化(抽象危险犯)与犯罪圈的快速扩张,就是风险刑法的基本标志,目的在于以刑法维护社会运转或实现刑事政策目的。
  机能主义刑法之所以颠覆了市民刑法以结果犯为原型的刑法观,这与风险社会命题有关。在风险社会理论看来,风险社会的到来意味着国家在风险控制中会由消极角色转变为积极角色,从而带来经济犯罪扩张化趋势。而经济刑法何以快速地发展,这与刑法具有预防经济犯罪的风险机能有关。尽管法益论与刑法机能上的最后手段性是刑法系统最重要的因素,但从市民安全保障而来的“不安/预防”与“危险/风险”,确实对刑法在现代的社会机能带来影响,且实际上改变了刑法的内在论理。当风险社会成为一种新的社会形态时,刑法只可能作出如下两种反应:否认与转型。更多的学者认为刑法应当超越市民刑法,以实现时代转型,因为风险社会拓宽了刑法功能的空间,风险有力量把各种有组织的不负责任的行为与刑法规制混合在一起,并为全球性的刑法变革提供动力,它可以孕育一种超越实害犯、个体责任概念的风险刑法体系。受此影响,经济刑法也在立法上呈现出两大基本特点:刑事干涉的普遍化与刑事处罚提前化。[23]然而,这种刑法发展是社会的,但并不理性,会导致刑罚积极主义的法治风险。
  其一,把经济犯错误地等同于自然犯。经济刑法存在着经济犯的自然犯化,即把经济犯的不法与有责判断等同于自然犯,实行有罪必罚、重罪重罚和报应主义,并没有考虑到经济犯不同于自然犯的特点:除破坏个人法益外,主要是破坏国家和法律所保障的经济生活秩序。于是,强化刑法的社会机能与经济系统的秩序需求之间的内在关系,会关联到刑法与现代风险社会特征,从刑事政策来考虑,会影响刑法之法益保护机能的变化,刑法目的与机能从传统上犯罪事后处理转向事前预防的面向。[24]其实,经济犯不同于自然犯,它的形成有其深厚的经济政策原因,与市民社会的秩序格格不入,不能采取市民社会的原理,其刑事责任并非道义责任,而是一种功能责任。对自然犯而言,“刑法无论怎么积极都行”,但对经济犯来说,刑法过于积极会导致消极主义刑法,因为如果缺乏对经济系统在预防经济风险中积极作用的认识,过于重视刑法在经济风险防控中的作用,则会带来经济犯罪扩张现象,带来选择性司法等现实难题,也会窒息经济发展的活力。同时,这种扩张也隐藏着极大的系统风险,新的经济犯罪浪潮的递增式出现,即是这种风险的集中体现。
  其二,忽视刑法控制风险的远程效应。机能主义刑法的理论建构与立法走向,是把刑法视为一种对社会现象的被动回应,以及一种社会管理的工具,而不去认真对待这种被动回应的风险是什么,在理论层面往往又是站不住脚的,因为现代社会的发展犹如一枚硬币的两面,发展与风险并存,面对风险的不可知性,应注意发展的远程效应(Fernwirkung),即在于若一个决定要负责任,则此一责任不仅考量行为的直接后果,也应一并考量行为间接的远程效应。因此,对远程效应(潜在风险)有所考量的诫命,即为负责原则的基本任务,[25]比如,犯罪追究是否出现“赢了官司、丢了市场、案件办了、企业垮了、劳动者失业了”的风险,对逃税罪采取有罪必罚的模式,就会带来这样的风险。这种“风险—决定—责任”之间的因果相连,就为反思机能主义刑法的法治风险提供了一种实然基础,也为刑法和其他法律介入组织体或个人的风险制造行为并预防风险提供了理论诠释。就此而言,以刑法强化风险管理并非不可取,风险管理不过是以往管理秩序中心主义的变种,带来的仍然是对自由交易秩序的破坏,也是为经济新常态下法治与经济关系建构所不允许的。
  其三,机能主义刑法忽视经济系统的自我调整作用。现代社会中经济与治安已经成为最重要的社会需求,也意味着刑法系统与经济系统的关系建构是经济新常态下十分重要的问题。而刑法如何处理政府与市场的关系,则是经济刑法的核心命题。如果让刑法应对经济发展过程中产生的经济乱象,实践证明它往往是一个不合格的控制工具。实现由经济旧常态到经济新常态的时代转型,这种由国家政策转变带来的经济发展乱象,如产能过剩、供给测改革、劳动者集体行动等,属于经济发展模式转型过程中的必然现象,应当优先重视经济系统自身的功能,如行业协会自治意义上的黑名单等。如果刑法不正确对待市场与政府之间的关系,简单地以刑法的机能取代社会的机能,不考虑宪法意义上的市场经济发展需要,把公共利益与国家利益混同,单纯立足于风险管理的需要,动辄将经济越轨行为视为犯罪,对经济创新不加区分地界定为犯罪,不考虑犯罪追究的后果对刑法规范的制约意义,则经济刑法自身在实践中必然是顾此失彼的,比如,刑法将不具有欺诈与高风险的民间集资行为界定为非法吸收公众存款罪,不仅会导致企业破产,而且会导致参与集资的人血本无归,并不利于经济发展。如果刑法动机良好,但效果极差,这样的刑法就是象征性刑法,迟早要被替代。
  综上,机能主义刑法带来的是犯罪圈扩张,经济刑法自身也成为了风险。刑法随着社会变化而进化,并不意味着刑法随着社会变化而进步,刑法作为国家治理的手段之一,尽管在社会变化的名义下被正当化,但从社会进步的角度分析,刑法的功能范围会极度萎缩,会被其他调整方式所取代。
  (三)机能主义刑法的宪法边界
  如何控制机能主义刑法带来的风险,本文主张在重视机能主义刑法的同时,也需要强化一种合宪主义刑法观,即经济刑法中一切违反宪法的犯罪设定、刑罚设定都必须予以纠正。
  合宪主义刑法观是部门宪法学的基本主张,即把部门宪法学的理论运用到立法与司法实践中,主张立足于宪法与部门法之间的关系,强调刑法受宪法价值的约束,强调刑法意义上的人罪不能侵犯公民的基本权利,主张把比例原则作为处理刑法与其他法律边界的基准。遗憾的是,国内刑法学者仍局限于契约主义与功能主义刑法之争,并无学者把宪法纳入刑法知识建构之中。向来的刑法学以解释刑法为中心,认为犯罪是构成要件该当、违法和有责的行为,隐藏在其后的假设是认为犯罪是被具体评价的事实,透过评价行动,对于此实体作出一个适当的评价。但如果将犯罪作为一种社会事实或社会现象进行诠释的话,上述传统刑法学的做法可以说是以社会事实为对象,并透过固定的犯罪概念(构成要件)操作而给予解释。[26]刑法学在此是一种操作工具,犯罪从何而来、为

  ······

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