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【期刊名称】 《法学》
“诽谤信息转发500次入刑”的法教义学分析
【副标题】 对“网络诽谤”司法解释质疑者的回应【作者】 杨柳
【作者单位】 中南财经政法大学【分类】 刑法学
【中文关键词】 诽谤罪;客观处罚条件;责任主义;司法解释
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 137
【摘要】

“诽谤信息转发500次入刑”的规定具有合理性,符合刑法原理且并不违宪。“诽谤信息转发500次”的行为属于客观处罚条件,其构成对责任主义的冲击属于责任原则的例外。对“诽谤信息转发500次入刑”规定的分析表明,司法解释同样不是轻易嘲笑的对象,应当慎重对待和正确把握。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215271    
  一、问题的提出
  最高人民法院和最高人民检察院于2013年颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中,第2条第1项的规定成为理论界和实务界关注的热点。根据《解释》第2条第1项规定,“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上的”,应当认定为《刑法》246条第1款规定的“情节严重”。针对该条的质疑主要来自三个方面。其一,质疑“诽谤信息转发500次入刑”的合理性。自《解释》颁布之后,许多媒体将该《解释》的主要内容概括为“诽谤信息被转发500次可判刑”,一时间,甚至“转发500次可判刑”成为各类新闻媒体的头条。[1]一些媒体对《解释》第2条第1项其实更多的是表达一种直觉上的质疑:诽谤信息转发500次就构成犯罪合理吗?本文将这种质疑称为“直觉质疑”。简单来说,此种质疑主要是人们基于一种朴素的情感和事实的考量,认为“诽谤信息转发500次入刑”不符合常理。其二,质疑“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性。有学者认为,“两高”颁布司法解释,认为“诽谤信息转发500次”属于诽谤罪的“情节严重”,这限制了言论自由的基本权利,不符合比例原则,该条规定已经超出“司法解释”的范畴,是司法机关越权对法律的“续造”,因而该“解释”无论在形式上还是在实质上均属违宪。[2]该种质疑以宪法的基本原理和基本规定作为分析的视角和工具,认为“诽谤信息转发500次入刑”的规定违宪。本文将此种质疑称为“宪法学质疑”。其三,认为“诽谤信息转发500次入刑”不符合刑法原理。有学者认为,“诽谤信息转发500次入刑”的做法,实质上由第三人的行为决定行为人的行为是否构成犯罪,不符合我国罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则,也违反了犯罪构成的基本原理,是“客观归罪”,故不符合刑法教义学的基本原理。[3]该种质疑以刑法教义学作为分析的视角和工具,认为“诽谤信息转发500次入刑”的规定不符合刑法的基本原理,因而主张修正该条规定。本文将此种质疑称为“刑法学质疑”。综上可知,上述三种观点分别从事实(常识)、宪法学、刑法学三个层面质疑“诽谤信息转发500次入刑”的规定。下文将尝试对上述质疑予以回应,并对其进行教义学分析。
  二、问题的解析:对质疑的回应以及分析
  (一)“诽谤信息转发500次入刑”的规定并不违背常理
  不得不说,乍一看“转发500次可判刑”的字眼时,确实觉得不符合常理,过于苛刻。但若仔细分析,则并非如此。一方面,不能将“诽谤信息转发500次入刑”错误地理解为将“转发者”判刑。许多人根据“转发500次可判刑”的新闻标题就认为,随意转发他人的信息若达到了500次,可能会被判刑,因而觉得该规定不符合常理。事实上,“转发500次可判刑”是指信息的生产者制造诽谤信息之后,若被他人转发500次,信息制造者可能会被认定构成诽谤罪而判刑。因此,将“转发500次可判刑”理解为“转发者可能会被判刑”,进而认为该规定不符合常理,是对该规定的误解。另一方面,需要指出的是,“诽谤信息转发500次”只是认定诽谤罪“情节严重”的情形之一,是否成立诽谤罪还需要判断该罪的其他要件。将“诽谤信息转发500次可判刑”简单理解为只要有“转发500次”的事实即可定罪判刑,实际上犯了以偏概全的错误,是一种“错误的直觉”。综上,质疑“诽谤信息转发500次入刑”不合理是站不住脚的。
  (二)“诽谤信息转发500次入刑”的规定并不违宪
  首先,将“转发500次”认定为“情节严重”不会限制公民的言论自由。我国《宪法》35条规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。与此同时,《宪法》51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《宪法我能说我还比较喜欢洗碗吗》35条和第51条分别确定了公民的言论自由以及言论自由的边界。也就是说,我国公民享有言论自由,但“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利”。可以说,法律所赋予的自由和权利,以不妨害他人的自由和权利作为行使前提。“制造、传播诽谤信息”的行为,无疑对他人的名誉权造成损害,而“转发诽谤信息500次”属于“传播”诽谤信息的行为,是超越了言论自由边界的“权利滥用”。因此,“诽谤信息转发500次入刑”的规定,不构成对公民言论自由的不当限制,它只是强调了公民言论自由的边界,重在保护公民的名誉权。给权利设置边界,不是为了“带着镣铐跳舞”,相反,是为了让公民更加充分、合理地行使权利。
  其次,将“诽谤信息转发500次”认定为“情节严重”不违反比例原则。上述持“宪法学质疑”观点的学者认为,“诽谤信息转发500次入刑”的规定没有必要,不具有“手段唯一性”,不符合比例原则中的“必要性原则”。[4]笔者认为,网络的普及已经使得人类社会进入“网络时代”。“网络诽谤”尽管本质上仍然是对他人名誉权的侵犯,但“网络诽谤”行为与传统意义上的诽谤行为具有极大的区别。与传统诽谤相比,“网络诽谤”具有匿名性、制造易、传播快、影响大、消除难等特点,其在传播速度、影响范围和所致损害等方面与传统诽谤相比可以说具有天壤之别。虽然“好事不出门,坏事传千里”的俗谚在一定程度上表明了传统诽谤的传播范围,但以“口口相传”为基本传播形式的传统诽谤毕竟影响有限,而网络空间的无限性以及信息传播的即时性造就了网络谣言的严重危害性。正因为如此,将“诽谤信息转发500次”作为“情节严重”的认定标准的规定才会应运而生。“转发”、 “500次”的规定正是网络诽谤特征的重要体现,因为传统诽谤是无法认定“转发”和统计次数的。因此,“诽谤信息转发500次入刑”的规定,是在洞悉网络诽谤与传统诽谤的区别以及传统意义上的“诽谤”无法完全概括但又必须予以规制的基础上,对社会生活中新出现的危害事实作出的合理回应,因而具有必要性,并不违反比例原则。
  最后,“诽谤信息转发500次入刑”的规定属于“释法”,没有违反宪法规定的权力框架。“宪法质疑论”认为,“诽谤信息转发500次人刑”的规定是“造法”而不是“释法”,因而违宪。笔者认为,《解释》第2条第1项的规定是对诽谤罪成立条件“情节严重”的明确化和具体化,是“释法”而不是“造法”,没有超越宪法所规定的权力。众所周知,根据宪法的规定,我国的最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院具有颁布司法解释以指导司法实践的权力。司法解释是对现行法律所作的有权解释,其作用在于明确、释疑现行法律规定以指导司法实践。司法解释不能超越现行法律规定的含义射程,也不能设定现行法律没有规定的内容,否则就是“造法”而非“释法”,超越了宪法所赋予的权力范围。由于生活事实的多样性以及法律用语的抽象性,导致包括刑法在内的诸多法律频繁地使用“情节严重”等概括性规定,而明确类似于“情节严重”规定之内涵是司法解释重点关注的对象。例如,我国《刑法》213条所规定的假冒注册商标罪要求“未经注册商标所有人许可,在同一商品上使用与注册商标相同的商标,情节严重的”,才能成立该罪。何谓“情节严重”?2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释第1条就对“情节严重”进行了界定:“(一)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;(三)其他情节严重的情形。”这种关于“情节严重”的司法解释比比皆是,不胜枚举。更有甚者,即便法律没有“情节严重”的规定,司法解释仍然会对“情节”作出规定。例如,《刑法》170条规定的伪造货币罪条文中,以“伪造货币,处……”作为规定,没有“情节”的限制,但这并不意味着伪造一张货币即可构成本罪。2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布了《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,该规定第19条指出:“伪造货币,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)伪造货币,总面额在2000元以上或者币量在200张(枚)以上的;(二)制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的;(三)其他伪造货币应予追究刑事责任的情形。”该司法解释就是在刑法没有规定“情节”的情况下设定了“情节”要件,将类似于伪造了一张货币的行为排除出犯罪圈。倘若说司法机关在有“情节严重”规定的情况下作出的立法原意所不包含的行为(如网络诽谤行为)属于“情节严重”的解释是超越权力的违宪行为,那么在没有“情节”规定的情况下,司法机关作出“情节”设置的司法解释更是违宪。显然,这种理解既不符合违宪判断的基本原理,也不符合司法解释的现实状况。因此,笔者认为,量化“情节严重”的“诽谤信息转发500次入刑”的规定是“释法”而非“造法”,属于我国最高司法机关的权限范围,并不违宪。
  (三)“诽谤信息转发500次入刑”的规定符合刑法的基本原理
  质疑者认为,将他人“转发500次”的情形认定为行为人“情节严重”,是以“他人的行为”来认定“行为人”的责任,违反了刑法的基本原理。笔者认为,在满足其他构成要件的情况下,“诽谤信息转发500次”被认定为“情节严重”,确实是以“他人的行为”来认定“行为人”的刑事责任。不过,认为以“他人的行为”来认定“行为人”刑事责任的做法违背了刑法基本原理的观点值得商榷。
  首先,虽然绝大多数行为是否构成犯罪由行为人的行为决定,但以“他人的行为”来认定“行为人”责任的情况并非不存在。一方面,从刑法理论来说,被害人承诺即可阻却实施侵害的行为人的责任。在有被害人承诺的情况下,行为人的行为是否构成犯罪并不仅仅由行为本身决定,被害人(他人)承诺对该行为是否成立犯罪具有决定性的影响。另一方面,从刑法的具体规定而言,丢失枪支不报罪也是根据第三者(他人)的行为来认定丢失枪支者(行为人)的刑事责任。根据《刑法》的规定,要成立丢失枪支不报罪,要求“依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果”。作为该罪成立要件的“严重后果”不是由“枪支丢失者”造成的,而是第三人造成的后果。[5]此外,根据《刑法》196条的规定,恶意透支的,构成信用卡诈骗罪。由该条规定可以看出,仅存在行为人的“恶意透支”行为并不构成信用卡诈骗罪,还需满足“经发卡银行催收后仍不归还”的要件。“发卡银行催收”的行为是与行为人行为无关的“第三者行为”,但却是“恶意透支”认定的必要条件,并最终决定了信用卡诈骗罪的认定。因此,对于《刑法》中许多罪名的认定,他人(第三者)的行为具有重要意义。
  其次,以“他人的行为”来认定“行为人”的责任并不违反罪责相当和罪责自负原则。根据罪责相当原则,实施了多重的犯罪行为,则承担相应的刑事责任,不能轻罪重判,也不能重罪轻判。罪责自负原则要求行为人仅对自己所实施的犯罪行为承担责任,反对“株连”和团体责任。“诽谤信息转发500次”的确是第三者实施的转发行为,但该行为仅是用来说明诽谤罪“情节严重”这一构成要素而已,换言之,“诽谤信息转发500次”的行为并不具有独立的评价意义,而是作为“情节严重”的内容对行为人实施的诽谤行为进行评价。因此,“转发诽谤信息500次”的行为实质上是行为人诽谤行为社会危害性的注脚而已,它表明了诽谤行为的社会危害性的轻重,并没有将第三者的“转发”责任加到行为人的身上。因此,“诽谤信息转发500次人刑”并未违反罪责相当和罪责自负原则。
  最后,以“他人的行为”来认定“行为人”的责任并不违反责任原则。所谓责任

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【注释】                                                                                                     
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