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【期刊名称】 《法学评论》
我国劳动者辞职权的法理与制度构建
【作者】 谢增毅【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员}
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 辞职;劳动合同解除;预告;固定期限合同;无固定期限合同
【英文关键词】 Resignation; Termination of Labor Contract; Notice in Adance; Fixed-term Contract; Contract of Indefinite Period
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 52
【摘要】

辞职权是劳动者的一项重要权利,关涉劳动者劳动自由的基本价值,应当给予充分保护;同时,辞职权与雇主追求的员工数量与质量稳定和安全具有一定张力,二者应当加以协调。大陆法系国家和地区一般区分定期合同和不定期合同,规定不同的辞职规则。在不定期合同中,劳动者享有充分的辞职权,只要履行预告义务就可辞职;在定期合同中,原则上劳动者必须具备正当事由方可解除合同,劳动者辞职权受到较大限制。我国不宜引入大陆法系定期合同劳动者辞职的一般规则,以避免对定期合同劳动者辞职权造成过度限制以及实务操作的困难。我国应针对定期和不定期合同统一规定预告制度,并改变目前预告期单一的僵化规定;根据劳动者工作时间长短规定不同的预告期,并允许当事人对预告期做适当约定。

【英文摘要】

The right to resign is an important right of workers that touches up the basic value of workers’ labor freedom and therefore should be fully protected. At the same time, there is a certain tension between the right to resign and employers’ pursuit of stability and security of the number and quality of employees. Therefore, a balance should be stricken between the two. Civil law countries and regions generally stipulate different rules of resignation for fixed-term contracts and contracts of indefinite period. In contracts of indefinite period, the worker has the full right to resign: he only needs to give a notice to the employer in advance. In fixed-term contracts, the right to resign is greatly restricted: in principle, the employee must have a legitimate reason to terminate the contract. China should not introduce the general rules of resignation for fixed-term contract from the civil law system, so as to avoid excessive restrictions on the right to resign and the operational difficulties it might cause in practice. Instead, it should stipulate uniform notice rules for fixed-term contracts and those of indefinite period and change the current single rigid notice period. In addition, the notice period should be based on the length of time in which the employee has worked for his employer, and the parties should be allowed to make an appropriate agreement on the notice period.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250019    
  
  关于劳动者辞职的规则,我国《劳动合同法》与《劳动法》的规定(31条)相似。《劳动合同法》37条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。在劳动法上,除了劳动者经预告解除劳动合同外,还存在当用人单位存在过错时,劳动者可以即时解除合同的情形。[1]本文主要探讨前者,即非因用人单位的原因,劳动者主动解除劳动合同(辞职)的法理和制度构建。
  我国《劳动合同法》关于劳动者辞职的规定,近年来引发了较多争议。批评者的主要依据是劳动者辞职无需理由,条件过于宽松,导致劳动者辞职过于随意,流动性过大,企业员工流失率较高。例如,有学者认为,《劳动合同法》使招聘成本增加的原因在于:劳动者“急辞职”现象比较多,《劳动合同法》对之缺乏有效规范,使得企业的员工流失率偏高,增加招聘成本。[2]也有学者认为,《劳动合同法》的第一大失衡问题就是严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动辞职自由的失衡;《劳动合同法》一方面严格限制用人单位的解雇权利,另一方面极度放任劳动者的辞职自由,二者形成巨大反差。[3]从调研情况看,[4]企业普遍反映劳动者辞职过于容易,导致劳动者频繁跳槽,影响了企业的正常运行,一些劳动者甚至不辞而别,企业往往措手不及,也难以追究劳动者的责任。特别是当前一些地方招工难,劳动者频繁跳槽使企业的经营秩序受到较大影响。因此,劳动者的辞职权是事关劳动者权益和企业经营秩序的一个重要问题。长期以来,我国对此问题的研究不够深入,文献极为有限。[5]因此,有必要从理论上探寻劳动者辞职权的价值,以及如何与用人单位的利益进行衡量,并分析如何完善我国现行劳动者辞职规则,实现劳动者利益和企业合理诉求之间的平衡。
  一、劳动者辞职权的价值及与雇主利益的平衡
  (一)劳动者辞职权的价值
  法律保护劳动者辞职权的基本依据在于辞职权是劳动者和公民的一项重要权利,该权利背后具有重要的法理价值。
  第一,辞职权有利于保护劳动者劳动自由的基本权利。自由是公民的一项基本权利,具体到劳动者,自由劳动或劳动自由是劳动者的一项基本权利。劳动关系的标的是劳动,而劳动依附于人本身,劳动关系具有很强的人身属性,涉及人的人格尊严和人身自由,必须充分保障劳动者的自由意志,不得违背劳动者的意愿而强制其劳动。辞职权正是保护劳动者劳动自由的重要权利。劳动自由的内涵包括两个层面。第一层面是劳动与不劳动的自由,即劳动者有劳动的自由,也有不劳动的自由。国际公约和各国都反对强迫或强制劳动,目的也在于保护劳动自由。例如,国际劳工组织第29号公约《强迫或强制劳动公约》明确规定,“凡批准本公约的国际劳工组织会员国承诺在可能的最短期限内禁止使用一切形式的强迫或强制劳动。”“就本公约而言,‘强迫或强制劳动’一词系指以任何惩罚相威胁,强迫任何人从事的非本人自愿的一切劳动或服务”。[6]联合国《公民权利和政治权利国际公约》8条也明确规定,“任何人不应被要求从事强迫或强制劳动”。劳动者辞职权的首要目的就是为了保护劳动者不劳动的自由,使劳动者不因雇主或外界的压力而违背自己的自由意愿而被迫劳动。辞职权也被称为“离开的自由”。[7]
  劳动自由的第二层面意义是劳动者有选择劳动的自由,即劳动者可以根据自由的意愿决定工作的对象、内容和方式。劳动者的辞职权也是为了保护劳动者自由选择工作的权利,尤其是放弃现有工作,选择从事另外工作的自由。工作自由选择权,意味着劳动者可以结束现有的劳动条件不佳或者不满意的工作,而从事劳动条件更佳或自身更为满意的工作。选择工作的自由,一般被称为“职业自由”。职业自由是国际公约保护的重要价值。《世界人权宣言
我我我什么都没做
》23条规定:“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”联合国《经济、社会、文化权利国际公约》第6条也明确规定:“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。”国际劳工组织1964年《就业政策公约》1条第2款也规定,“每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身如何,都有选择职业的自由,并有获得必要技能和使用其技能与天赋的最大可能的机会,并取得一项对其很合适的工作。”职业自由也是很多国家宪法或劳动法保护的重要价值。例如,日本宪法明确规定,“只要不违反公共福祉,任何人均有居住、迁徙以及选择职业的自由”。[8]我国在宪法中并没有明确规定公民职业自由的权利,但《劳动法》3条明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。因此,职业自由或者选择工作的自由也是我国法律保护的价值。
  劳动自由蕴含的劳动和不劳动的自由以及自由选择工作(职业自由)的两个层面的价值既有关联,也有所不同;前者是更为根本的,后者是前者的必然延伸。因为,前者关涉公民免于强迫或强制劳动的基本自由和权利,是后者的基础和保障。我国学者一般对两个层面的价值不作严格区分,甚至对第一层面的价值有所忽略。例如,有学者指出,赋予劳动者辞职权的首要目的在于保护劳动者的择业自主权。不管是在人权理论还是人权实践中,自由都是人最为基本的权利,该权利在劳动方面体现为劳动自由权,劳动者有权选择所从事的劳动的形式、时间以及方式,可以决定为谁劳动,也就是说,劳动者具有择业自主权。[9]也有其他学者持类似的观点,认为“如果不对劳动者辞职权提供切实的保障,无异于剥夺了劳动者自由选择职业的权利。”[10]笔者完全赞同辞职权是对劳动者择业自主权或自由选择职业的保护,但辞职权保护的更根本的价值是劳动以及不劳动的自由,这一点并不能被忽视。德国宪法对劳动自由的规定清楚地体现了劳动自由两个层面的价值。德国《基本法》第12条规定:“1.所有德国人均享有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利。从事职业可通过法律或依据法律予以规定。2.除针对所有人均相同的传统的一般公共服务义务,任何人均不得被迫从事特定的劳动。3.仅在法院判决剥夺自由时,才可允许实施强制劳动。”可见,德国宪法对职业自由以及禁止强迫劳动给予了同样的关注和保护。对辞职权保护的价值也应该从两个层面进行全面把握,以免低估辞职权的意义。同时,正是辞职权关涉公民宪法上的重要权利,在劳动者的辞职权与用人单位合理诉求的衡量中,辞职权的保护将获得更加优先的地位。
  第二,辞职权有利于人力资源的合理流动和优化配置。辞职权的存在有利于劳动者根据市场和自身条件的变化,寻找更适合自己的雇主和工作岗位,从而有利于劳动者充分发掘自身潜力,避免劳动力市场的僵化。鉴于劳动关系是复杂的社会关系,当事人之间具有重要的人身信赖关系,而且合同持续时间较长,当事人不可能事先将合同内容一一确定,劳动者通常必须在雇主工作一段时间才能发现工作是否适合自身需求,因此,辞职权的存在使劳动者在市场上可以进行充分的选择,最大限度发挥自身的价值。而且,辞职权的存在也有利于用人单位之间为争取良好人力资源的竞争,促进人力资源价格的合理形成。概言之,辞职权促进了人力资源的合理流动和优化配置。
  第三,辞职权有利于克服劳动者的弱势地位。在劳动关系中,劳动者与用人单位相比处于弱势地位。在合同订立过程中,劳动者对信息的掌握往往并不充分,实力和地位相比雇主处于下风,难以和雇主进行平等协商。在工作过程中,劳动者也处于从属地位,必须接受雇主的指挥管理,雇主的规章制度以及与劳动者工作和福利有关的事项通常主要由雇主决定,劳动者难以平等参与协商决定,因此,相对于雇主指挥、命令、管理等权限,劳动者在工作过程中也处于被动的角色。如果不赋予劳动者辞职权,用人单位极有可能利用其强势地位,在订立合同时对劳动合同期限作出对劳动者不利的规定,从而使劳动者的工作选择权受到限制。辞职权的存在使劳动者可以单方面解除合同,结束劳动关系,而不必得到用人单位的同意,可避免用人单位对劳动者的不公平对待。辞职权是劳动者通过结束劳动关系保护自身权益的有效手段,有利于减缓劳动者在劳动合同订立和履行过程中的不利地位。同时,劳动者的辞职权是对雇主行为的制约和监督,如果雇主不能善待劳动者,劳动者可以选择辞职,从而倒逼雇主为其提供合理的工作条件,特别是为了吸引人才或者维持正常的工作秩序,雇主必须努力改善工作条件,否则劳动者可以通过“用脚投票”,选择离开雇主。辞职权作为一种无形的机制,具有保护劳动者的多重功能,也有利于矫正劳动者和雇主之间实力和地位的不平等。
  可见,辞职权是劳动者的一项重要权利,甚至是宪法上或与宪法有关的权利,因此,在立法上不应对劳动者的辞职权做过分限制,尤其当辞职权和合同法的原理以及雇主的利益发生冲突时,辞职权的保护将处于优先地位。
  (二)劳动者辞职权与雇主利益的衡量
  以上分析表明,劳动者辞职权具有重要价值,劳动者的辞职权应该得到法律的保护。但是劳动者的辞职权与雇主追求的职场秩序和安定也形成一定张力,这主要体现在:第一,劳动者的随意辞职可能影响雇主的生产经营秩序。劳动者辞职后,雇主可能在短时间内无法找到可替代的职工。通常雇主招聘适合的员工需要一定时间,招聘到适合的员工还需要对员工进行培训,员工适应岗位也需要一定时间,因此,劳动者的辞职可能对雇主的生产经营产生影响,尤其是关键岗位以及需要特定技术的岗位,员工辞职可能对雇主造成更大影响。第二,劳动者的辞职权也使雇主时常处于一种缺乏预期的状态。如果劳动者可以任意辞职,雇主将处于一种缺乏劳动者数量和质量稳定(人力资源稳定)预期的状态,将不可避免对雇主业务的规划和开展产生影响。雇主在开展业务时,不得不考虑劳动者辞职可能带来的影响,而劳动者辞职及其影响往往事先难以确定。第三,劳动者的辞职权也会影响雇主对劳动者人力资本的长期投入。由于辞职权的存在,劳动者可能随时离开,雇主就会缺乏动力对员工进行长期培训和其他投入,长此以往,将影响劳动者的素质以及企业的长远发展。因此,辞职权的存在不可避免对雇主造成负面影响。
  尤其需要注意的是,当前我国人口结构和劳动力市场结构发生了重大变化,将导致劳动者的流动性更强。2012年,中国15-59岁劳动年龄人口数量首次出现下降,全国15-59岁(含不满60周岁)人口为93727万人,2015年15-59岁(含不满60周岁)人口降为92547万人。[11] “十三五”时期会进一步下降,到期末预计将接近9.12亿人。“十三五”期间劳动力供给相对不足将成为常态。[12]与此相关,许多地方出现用工荒、招工难,更加剧了员工的流动性。有调研以广东东莞为样本,调研结果显示员工年流失率在10%以下的企业占29.6%,年流失率10-29%的企业占43.1%,年流失率30-49%的企业占20.2%,年流失率50%以上的企业占6.1%。[13]可见,我国员工流失率非常高,员工的频繁流动将对企业造成严重影响。员工流失率比较高与我国劳动者辞职权的具体规则及其实施不无关系。
  综上,辞职权是劳动者的一项重要权利,甚至是宪法上的一项权利,但权利并非没有边界,而且辞职权的存在和行使不可避免对雇主造成负面影响,因此,在规则上,既要保护劳动者辞职权这一重要权利,也必须考虑雇主的正当诉求,尽量减少辞职权对雇主的影响。在法律上需要通过适当的机制和规则在保护劳动者辞职权的同时,实现劳动者权利和雇主利益之间的平衡。
  二、劳动者辞职权与劳动合同期限
  辞职权本质上是劳动者单方解除劳动合同的权利,由于固定期限合同(定期合同)和无固定期限合同(不定期合同)当事人双方对合同期限的约定不同,不可避免对辞职权产生影响。从大陆法系国家和地区看,辞职权在不同期限类型合同中的原理和规则并不相同。
  (一)不定期合同中的辞职权
  由于不定期合同当事人约定的期限是不固定的期限,劳动者通常只要履行预告义务,即可单方解除合同,即辞职,而无需理由。例如,德国《民法典》第620条(2)规定,“雇佣关系的持续时间既不确定,也不能由劳务的性质或目的推知的,任何一方可以依第621条至623条通知终止雇佣关系”。第621条至623条就是有关通知终止期间和通知方式的规定。[14]雇员只要按照法律规定的预告期间和预告方式预告就可以辞职了。日本民法也有类似规定。日本《民法典》第627条第1款规定,不定期劳动契约在劳动者提出退职申请两周后的任何时候都可以终止。退职不需要雇主的同意,劳动者有退职的自由。[15]换言之,劳动者只要提前两周通知即可辞职,无需雇主同意,也无需理由。我国台湾地区的规定和德国、日本规定相似。我国台湾“民法”第488条第2款规定,“雇佣未定期限,亦不能依劳务之性质或目的定其期限者,各当事人得随时终止契约。但有利于受雇人之习惯者,从其习惯”。不过我国台湾“民法”并未规定受雇人的预告义务。有关受雇人预告的义务规定在“劳动基准法”当中。[16]
  从上述大陆法系国家和地区关于不定期合同中劳动者辞职权的规定可以看出,在不定期合同中,由于双方没有确定的合同终止时间,雇主对雇员的工作期限亦没有确定的预期,因此,雇员的辞职权得到充分保障,雇员辞职无需理由,只要履行了预告义务,雇员可以随时辞职。需注意的是,尽管雇员辞职不需要理由,但必须履行预告,即提前通知的义务。劳动者的预告义务虽然只是程序义务,但具有重要意义。一是劳动者的辞职权属于形成权,[17]劳动者预告是劳动者辞职发生效力的条件。二是预告是对雇主利益的保护。劳动者进行预告,雇主才能做出相应的准备和应对,如调整业务计划或寻找替代人选。可见,在不定期合同中,劳动者辞职权得到充分的保障,对雇主的保护主要通过预告制度实现,在规则设计上也主要围绕预告义务展开,包括预告期间和方式,规则相对简单。
  (二)定期合同中的辞职权
  相比不定期合同中的辞职权,定期合同中劳动者的辞职权或者单方解除劳动合同的权利规则要复杂得多。原因在于,一方面,劳动者的辞职权是一项重要权利,立法应保护劳动者的该项权利。另一方面,由于劳动者和雇主双方对合同期限达成协议,根据合同法原理和契约精神,合同中的期限规定必须得到遵守,否则期限条款将形同虚设。因此,定期合同劳动者辞职权的规则就相对复杂。
  仍以上述大陆法系国家和地区的立法为例。在德国,按照《非全日制用工和固定期间劳动合同法》第15条第3款,原则上雇员和雇主都不能正常解除定期劳动合同。但是,双方根据《民法典》第626条的规定解除劳动合同的权限不受影响。[18]《民法典》第626条规定的是由于重大原因的即时的通知终止。换言之,在定期合同中,劳动者只有在具备“重大原因”时才可以解除合同,并没有无理由的辞职权。
  日本的规定也颇具启发意义。其民法典第628条规定,“当事人确定了雇佣期间,但有不得已事由的,各当事人可以立即解除合同。”[19]可见,在定期合同中,作为当事人之一的劳动者必须具备“不得已事由”才可以辞职或解除合同,不得无理由辞职。但是,由于2003年日本《劳动基准法》将定期合同的期限上限从原来的1年延长为3年,日本《劳动基准法》在第137条规定,订立超过1年的定期合同的劳动者(以完成一定工作为目的订立相应合同期限的除外),1年以后向雇主提出的,可以随时辞职。[20]可见,日本的规定非常独特,民法典规定定期合同中,劳动者不得无理由辞职;在劳动基准法中,为了防止劳动者辞职的权利受到过分限制,规定定期合同超过1年的,劳动者1年后可以随时辞职。可见,民法典主要从合同(包括期限)信守的原则出发,而劳动基准法则更多考虑劳动者离职的权利。
  我国台湾地区的规定和德国较为类似。关于定期契约,按照“民法”第489条第1款规定,除非有“重大事由”,当事人不得于期限届满前终止。换言之,在定期合同中,劳动者只有具备“重大事由”方能解除合同,劳动者不享有无理由的辞职权。至于何为“重大事由”,有学者认为,台湾“劳动基准法”第14条关于劳工无须预告得终止契约之情形,即为“重大事由”的具体化。[21]
  从上述国家和地区的立法例可归纳出劳动者辞职权的一般原理和规则。在不定期合同中,由于当事人双方没有约定特定的劳动期限,劳动者的辞职权获得充分保障,劳动者只要预告便可无理由辞职。在定期合同中,由于当事人对合同期限做了明确约定,遵循信守契约的原则,劳动者必须受期限约束,一般只有在具备重大原因或不得已事由时方可解除合同,劳动者不能无理由辞职。此为劳动者辞职的一般法理和规则。我国既要借鉴上述国家和地区的一般原则和规则,也要观察我国劳动法制度的背景和运行与上述国家和地区的差异,以此来审视我国劳动者辞职权的相关规则及其完善方向和路径。
  三、我国定期合同劳动者辞职不宜移植大陆法系一般规则
  根据上述分析,基于合同原理和保护劳动者利益的原则,不定期合同中劳动者享有充分的辞职权,且不同国家和地区的规则基本无差别,我国《劳动合同法》37条关于劳动者辞职的规则也符合这一惯例,因此,在不定期合同中,我国继续沿用第37条的规则并无障碍。需要关注的是,大陆法系国家和地区对定期合同劳动者的辞职权作出了与不定期合同明显不同的规定,且做法并不完全一致。而我国《劳动合同法》37条关于辞职权的规定不仅适用于不定期合同,也适用于定期合同,换言之,定期合同的劳动者也享有充分的辞职权。因此,我们需要反思的是我国现有定期合同的辞职规则与大部分大陆法系国家和地区的做法不同是否合理,是遵循大陆法系国家和地区的一般做法,严格限制定期合同劳动者的辞职权,还是继续沿用目前《劳动合同法法宝》37条规则,给予定期合同劳动者充分的辞职权?
  (一)我国定期合同性质和数量的特殊性
  从大陆法系国家和地区来看,许多国家和地区都对定期合同的适用进行严格限制,不定期合同是劳动合同的常态,定期合同是例外,定期合同被视为一种非典型的劳动合同。例如,1999年欧盟关于定期劳动合同的指令(1999/70/EC)明确指

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