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【期刊名称】 《法学杂志》
金融信托“刚性兑付”风险的法律控制
【英文标题】 Legal Control of Financial Trust “Rigid Payment” Risk
【作者】 魏婷婷【作者单位】 中国政法大学国际法学院
【分类】 信托、信贷法
【中文关键词】 金融信托;刚性兑付;法律风险;完善机制
【英文关键词】 financial trust; rigid payment; legal risk; perfect mechanism
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 124
【摘要】

金融信托“刚性兑付”是信托机构采用隐性担保的方式对投资人承诺到期兑付的经济现象,它是受托人信义义务缺失、立法体系不健全导致的市场行为。它不但打破了风险与收益的平衡理论,与信托财产独立性与合同公平原则相背离,还大大阻碍了信托业的整体运行,应当予以规制。剖析目前我国信托业面临的兑付困境,必须要从完善现有法律规定和积极制定新法入手,规范信托公示登记制度,加快受托人责任体系,建立完备的信托业监管体系,从而达到防范我国信托业法律风险的目的。

【英文摘要】

The rigid payment of financial trust is the economic phenomenon that the trust institution uses implicit guarantee to promise investors to pay at maturity. It is the market behavior caused by the lack of fiduciary duty of the trustee and the imperfect legislative system. It not only broke the balance theory of risk and benefit, but also deviated from trust property independence and contract equity principle, which also greatly hindered the whole operation of trust industry and should be regulated. Analysis of payment difficulties at present in our country, facing the trust industry, we must improve the existing laws and regulations and actively from the formulation of the new law of norms of trust publicity of the registration system, accelerate the trustee responsibility system, the establishment of the trust business supervision system is complete, in order to prevent the legal risk of China’s trust industry.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265740    
  一、“刚性兑付”的法律本源
  金融信托“刚性兑付”作为一种经济现象,反映金融生活中收益与风险的平衡,它是指理财产品资金出现不定风险,有可能出现违约情况或者不能够按照预期时间发放收益时,发行方或者渠道方(通常是信托公司、保险机构以及商业银行等金融机构)为了维护自身信誉,利用公司的固有资金进行垫付,或者给予投资人其他方式补偿,以及采用第三方接盘的方式,保证本金与收益的兑付。[1]在这种情况下,能否一概而论对“刚性兑付”给予否定性评价?笔者认为还应该多维度、全面分析。若受托人已经完全履行合同义务,此时仍承诺“刚性兑付”则违法违规;若受托人未尽法律义务,此时承担的兑付行为则合法有效。对于“刚性兑付”应该结合目的论最终达到的实际效应确定其法律性质。[2]
  “刚性兑付”实际是一种隐性担保,投资人将自身风险直接转嫁到信托公司,违背市场规律和信托法理。因此,受托人作为信托财产的支配者与管理者,具有使信托财产发挥物之效益的重要职责,同时,也应该具有行使信托权利的义务,这也就是信托所讲的信义义务。但是,目前金融信托发展中受托人的信义义务并不被重视,甚至缺失,导致受托人所有的尽职履行不如“刚性兑付”的承诺更加吸引投资者的目光。金融信托“刚性兑付”,从债权债务理论上看,是信托公司与投资人之间签订的理财合同,基于合同的有效承诺,实现兑付本金与收益,这是信托公司的义务与责任。从该层面讲,信托公司遵循合同内容,兑付不存在瑕疵。但是隐性担保的性质同样体现在交易中。例如,集合信托计划出现兑付的问题,信托公司以自有资金接盘,会体现在信托公司年报中,“固有财产与信托财产互相交易”一栏会详细记录交易情况,这种行为实质上已经涉及到关联交易。[3]同时,“刚性兑付”,即无论发生何种法律情况,发行人或者管理人均在到期日对投资人还本付息。
  “刚性兑付”的确在一定程度上减少了投资人的经济风险,因此,不能单纯地否定其存在的经济利益与价值作用。但是,“刚性兑付”是否在法律范围内被允许?“刚性兑付”的承诺一定无效并且都违背合法性与合理性吗?从目前信托产品的种类看,必须要分情况研究。
  (一)受托人已经履行合同条件与目的情况下的“刚性兑付”是违法违规的
  以信托公司为例,信托经理人按照信托公司合同约定的条款,管理信托财产,控制风险隐患;信托公司必须要尽到谨慎、注意的义务。在此情况下,因第三方原因致使项目难以完成兑付,信托公司不应该承担责任。但是,按照目前“刚性兑付”要求,此时信托公司也应该承担兑付责任,信托公司并非基于债务履行或者法律责任承担,本应风险与收益对等的经济规律被打破,同时也打破了“买者自负”的交易理论。
  (二)受托人未尽法律责任,由此承担的兑付行为合法有效
  根据我国《信托法》第25条的规定,[4]信托公司作为受托人未尽管理职责,造成信托财产损失,则应当承担损害赔偿责任。这种模式下的“刚性兑付”实际上是承担法律责任的必然结果。这是基于损害赔偿之债弥补投资者的损失,即使条款中没有约定“刚性兑付”,信托公司也应该以公司名义,弥补投资人的损失。此时的兑付才真正与法律的公平正义不谋而合。当然,即使双方未约定“刚性兑付”,由于“卖者未尽责”,也应该给予偿付。所以,在信托法律关系中,只要是符合偿付义务的情况,信托公司都应不可避免地承担责任。
  在此两种情况下,法律所打击的“刚性兑付”仅指上述第一种。因此,学界有人对“刚性兑付”全盘否定有失偏颇。
  二、“刚性兑付”成因的学理分析
  信托“刚性兑付”已成为金融法律界探讨的热点,它的蔓延式发展是大资管时代背景下资本家为追求最大利益催生的产物,也是我国信托法制不健全、缺少严格监管形成的病垢。法小宝
  (一)“刚性兑付”成因的历史分析
  1.缺乏对信托制度本质特征的理解。信托制度产生于英国,我国在引进信托法律制度时难免会受到自身法律思维与法律体系的影响,并对英美法系特有的信托法制予以一定程度的移植与改造,实现其信托市场的本土化,与整个法律体系相协调。[5]但是自信托业在我国发展以来,信托业管理者仅以此作为一种新生的理财模式,从而掩盖信托财产的独立性,使得“刚性兑付”得以存续。
  2.信托法本身私法属性和信义义务的缺失也是导致“刚性兑付”存在的原因。信义义务具体指受托人忠实、善良、谨慎管理义务,受益人保护规则等。信托合同体现的是投资者与信托公司形成的任意性规则,约束力类似于合同法的效力,多数情况不具有行政强制力,除非是从保护受益人角度出发,不应当认可当事人之间的任意性协议去变更信托的行为。[6]无论是制度设计还是立法导向均没有将信义之法作为根基,又缺少公法强制性规定的效力,使得信托业发展缺少信义规范的本质,为整个信托行业良性发展埋下隐患。
  (二)“刚性兑付”成因的法经济学分析
  从经济学角度分析,“刚性兑付”的问题在于打破了风险与收益相互作用的经济学定律。从资本逐利性促进金融行业源源不断的产生动力来看,信托“刚性兑付”的保证使得信托项目呈现保本保收益的态势,这对投资人来说,保护了其获得利益的稳定性,但是投资人容易陷入对信托项目考察不全,产品风险缺乏准确判断力等问题中。[7]金融机构通过承诺“刚性兑付”吸引投资人,在狂热追求剩余价值的同时,往往会造成市场的盲目性并且加剧市场的风险,对于目标的实现,投资人只能依靠金融机构的行为得以落实。从马可维兹(H·M·Markowitz)金融风险管理的均值——方差模型理论上看,如何将风险与收益达到平衡是该模型分析的主要目的。均值——方差模型理论主要是将风险定义为期望收益率的波动率,从而在风险越低,收益越高中寻求平衡点,达成资产优化配置的效果。在信托中运用该模型的意义在于考察资产收益率的变动,它的幅度越大,资产或者资产组合的风险就越高,这对于金融机构进行项目投资时具有重要意义。[8]根据这个模型,投资者可以根据结果判断出风险与收益的大小决定是否采取投资行为。但是在信托刚性兑付下,没有任何风险度量与综合衡量的支撑,投资人的零风险与高收益显然不合乎经济学的逻辑,这种违背市场规律的运行模式之所以能够存在,是因为更容易让投资人忽略表面上的风险,实际上却加大了潜在风险发生的可能性。从趋利避害、追逐经济利益的角度考虑,即使投资人明知“刚性兑付”违背法律法规,投资人也可能会选择“无风险、高收益”的信托产品。目前,根据我国信托业协会统计数据,截至2015年第三季度末,信托行业已经有506个项目提示具有风险,与上季度末相比增加了56个,风险项目的规模增加,已达1083亿元,与2014年同期相比增长31.51%,较上季度末环比增长4.74%。[9]问题的主要原因就是信托“刚性兑付”的承诺不能实现。由此可见,从经济学理论分析“刚性兑付”表面上加快了获利的速度,实际上却提高了风险的程度。
  (三)“刚性兑付”成因的法律分析
  梳理目前我国关于信托的法律制度,主要有2001年颁布的《中华人民共和国信托法》(这是我国信托业法律位阶最高的行业规范)、2005年《信托投资公司信息披露管理暂行办法》、2007年《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》(以下简称《集合资金信托管理办法》)、2010年《信托公司净资本管理办法》、2015年修订的《证券投资基金法》《信托公司行政许可事项实施办法》,这些管理办法的出台为我国信托监管提供了法律依据,也为我国信托制度的发展提供了保障,但同时可以看出,它们的适用还都十分有限,具体表现如下:
  1.我国信托法律配套不全,规制功能不能很好发挥是造成“刚性兑付”局面难以控制的主要原因。信托行业相关立法较少,内容简单。例如2001年颁布的《信托法》,距今已经17个年头,显然很难跟得上信托行业发展的步伐。如果说信托基本法的位阶较高导致不能够面面俱到,但是相关的管理办法也没有关于实践操作问题的定论。“刚性兑付”就是信托从业者面对其他金融行业的弱势地位,在立法与监管均不完善的情况下,为扩大市场获得生存空间的一种手段。由此可以看出,信托制度从顶层设计到行业细则均与法治化的要求相去甚远。
  2.立法真空状态导致监管机构无章可循,立法不完善导致监管机构职责不明确。2007年,我国银监会颁布的《集合资金信托管理办法》中明确规定信托公司发行信托计划时,不得以任何方式向委托人保证信托资金和最低收益的到期偿付。该办法已经禁止了承诺收益的行为,但是监管机构为何不去打破“刚性兑付”的行为呢?从目前看,信托法律规定配套不完善,信息披露制度不健全,投资者与信托经营者关系不对等,监管机构作为执法机构很难通过法律制度的平台保护投资人,这就促使监管机构不得不接纳“刚性兑付”保证投资人经济利益,而这种状况的维持,最终要归结于法律制度不健全不能发挥良好作用。所有信托公司均对投资人进行承诺,但是个别信托公司一旦打破“刚性兑付”,会直接影响信托行业与银行、证券等其他相似理财产品的竞争优势,损害企业信誉。研究上述问题,也就不难理解为何“刚性兑付”长久以来难以被制止。
  三、“刚性兑付”法律风险的现实考察
  “刚性兑付”从存在的形式到产生的结果都具有负面效应,它带来的法律风险主要体现在以下几点:
  (一)“刚性兑付”违背现行法律规定、阻碍行业发展
  “刚性兑付”实际情况与我国现行法律法规之间存在的矛盾主要表现在以下法律规定中:2001年就已经生效的我国《信托法》第34条明确规定了受托人的义务范围仅以信托财产为限。该条款中已经明确对兑付范围做出了界定。但是实践中,信托公司在兑付出现问题时,为了维持企业的声誉,通常先以公司的盈利垫付到期本息。实际上,信托财产独立于信托公司的固有财产,两者之间并无关联,同时,它也不属于信托公司对受益人的负债。从该角度分析,信托公司并不负有“刚性兑付”的义务。同时,我国银监会2007年颁布的《信托公司管理办法》第34条第3款明确规定,信托公司不能对信托财产的收益与损失做出任何承诺。如果说《信托法》规定的内容没有直指“刚性兑付”问题本身,那么此条款的出台则直接否定了“刚性兑付”。另外,它与上文所述《集合资金信托管理办法》的规定也是互相矛盾的。现行法律只赋予了信托公司作为受托人的法律责任与义务,但是“刚性兑付”实际上扩大了受托人的法律责任与义务,实为超越法律之上的一种承诺。“刚性兑付”已经明显扭曲了信托法律关系权利与义务之间关系,促使金融风险承担的主体发生改变,经济运行的一般规律也随之被改变。因此,“刚性兑付”如果不能够被有效控制,将会阻碍信托业的可持续发展。
  (二)“刚性兑付”违背公平原则打破信托相对人三方平衡
  “刚性兑付”实际上将责任全部转嫁至受托人,受托人不但要负担管理信托的责任,连同收益偿付也向投资人保证,这种承诺违背民法公平原则。《中华人民共和国合同法》第60条规定了信托当事人之间应该按照合同约定的内容,享有权利履行义务。从该层面分析,信托经营者勇于承担“责任”,非但没有给自己减负,还使得整个行业陷入死循环之中。通常情

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