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【期刊名称】 《法学杂志》
成本视角下的遗传资源财产权保护制度设计研究
【英文标题】 Research on Design of the Legal System of Genetic Resources Right: From the Perspective of Costs
【作者】 何平【作者单位】 中南民族大学民族法制研究中心
【分类】 继承法【中文关键词】 成本;遗传资源;财产权
【英文关键词】 costs; genetic resources; property right
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 92
【摘要】

为了更加全面有效地保护遗传资源,我们在坚持财产权设定的同时,还必须做出降低交易成本的努力。在遗传资源财产权保护制度设计中应采用社区所有权形式的主体机制;确立以规制无形属性的客体制度;在权利内容设计方面坚持财产规则;重视发挥专利制度对遗传资源的保护作用,但应合理设置披露义务、知情同意义务、惠益分享义务与专利效力的关联机制。

【英文摘要】

To protect genetic resources, we shall make efforts to reduce transaction costs as well as insist on the property regime. In order to reduce the costs and realize the goal of facilitating transaction and benefit sharing, it should establish the subject mechanism with the community ownership and the object mechanism regulating the intangible property. It should insist on property rules in the design of the right content. It attaches importance to play the role of patent system for protection of genetic resources, whereas it shall be a reasonable set of disclosure obligations, prior informed consent obligations and benefit sharing obligations relating with patent validity.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265692    
  
  1992年《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity,以下简称“CBD”)首次认可国家对遗传资源的控制权,把遗传资源及其相关传统知识视为一种类似于“有形物”的投资,且用类似物权的方法来保护其经济利益,并以此为基础,建立起相关许可机制,体现所有人对所有物的处分权,同时以惠益分享权来落实对物的收益权能。这种做法,不仅认可遗传资源所在国对遗传资源享有的支配性权益,而且从制度机理上也完全具备财产权的核心权能。制度经济学告诉我们:产权的要义在于激励。在遗传资源上设立财产权正是建立在这样一种确信上:财产权保护能够为促进生物多样性的可持续发展提供足够的经济诱因,为遗传资源所有人直接分享知识产权惠益提供法律依据。但是,问题到这里并没有结束。如果产权运行的成本太高,必将导致该制度效率低下,产生反公地悲剧后果。所以在“产权设定”和“资源配置”之间还必须加入成本元素,才能“明确初始法律权利配置对经济效率的影响”。[1]
  我国《专利法》在2008年修订时增加了遗传资源来源披露条款,将遗传资源的使用披露与专利授权效力挂钩。这种做法实际上是承认在以遗传资源为基础的发明申请专利时,应尊重在先的遗传资源权益。然而我国法律并没有进一步明确这种在先权益的法律性质,也没有直接将其规定为某种权利,只是通过对在后的专利授权进行一定程度的限制方式来实现对在先权益的保护。显然,这种做法对于遗传资源保护的激励是远远不够的。当然,专利制度可以成为遗传资源保护的重要手段,但不应承担起保护遗传资源的全部重任,真正直接规定遗传资源获取和利用的应该是遗传资源保护的专门立法。为此,笔者用成本为分析的方法,以专利制度为重点,以遗传资源财产权制度设计为对象来探讨我国遗传资源保护问题,以期为我国遗传资源财产权保护立法及司法实践提供学理支持。
  一、现行遗传资源财产权化制度框架
  各国按照CBD要求落实遗传资源作为一种“类似物权”的支配性权利时,在主体、客体和权利实现等方面的法律安排不尽相同,归纳如下。
  (一)主体制度
  对于遗传资源权的主体,CBD并无明文规定,只要求各成员国应尊重土著和地方社区与生物多样性相关的传统生活方式,并保护他们分享由此产生的惠益。[2]遗传资源的所有权属于谁,最终的决定权在于主权国家。主权国家可根据遗传资源的分布和持有情况,通过立法划定个人所有、集体所有或国家所有。
  1.国家所有。规定遗传资源属于国家所有的多属于采用单一的公法管制模式的国家,如印度、乌干达、埃及、马来西亚等,其中以印度《生物多样性法》(Biological Diversity Bill, No.93- C of 2002)为典型。该法明确规定“任何人未经国家生物多样性总局事先批准,不得获取印度境内的任何生物资源,也不得就产生的任何发明在印度国内外申请知识产权”。[3]
  2.社区所有。有些国家对遗传资源采用社区所有模式,保障社区作为遗传资源惠益分享的对象。例如哥斯达黎加《生物多样性法》(Biodiversity Law, No.7788)承认社区对遗传资源的权利,并称为“专门的社区知识权”;[4]孟加拉国《生物多样性与社区知识保护法》(Biodiversity and Community Knowledge Protection Act of Bangladesh, 1998)亦规定境内社区享有对“生物资源和/或创新的权利”。[5]
  3.个人所有。遗传资源的个人所有主要体现在发达国家的立法中。例如,澳大利亚昆士兰州《2004年生物开发法》(Bio - discovery Act of Queensland, 2004),规定“私有土地主和土著人对控制获取生物资源享有一定的权利。”[6]德国适用物权法对遗传资源进行管理,规定饲养动物或种植植物及遗传资源都属于其所有人。[7]美国法律则按照土地的公有和私有区别对待附着其上的遗传资源问题,私有土地上的遗传资源处分和利益分享,私有土地主有权自主决定,政府一般很少介入,除非该土地上存在濒危物种。[8]
  (二)客体制度
  各国的遗传资源立法在客体界定上出现了不同情况:有些采用与CBD一致的遗传资源概念,立足于遗传资源的无形属性,如孟加拉、巴西;有些则不然,在界定遗传资源概念时,外延上仍包括一切有形生物资源或形式,如菲律宾1997年《土著人权利法》(Indigenous Peoples Rights Act, No.8371)第34条规定土著社区对“包括人类和其他遗传资源、种子、衍生物”等拥有权利。
  (三)权利实现机制
  由于遗传资源商业化利用的最终产品和方法是受专利保护的客体,所以在专利制度中增设来源披露条款和事先知情同意条款(由于这两项条款的目的是一致的,笔者将其统称为“披露制度”)被看做是阻止遗传资源被盗用的常用手段。
  根据遗传资源来源披露和知情同意对专利授权的影响,披露制度又可划分为弱度、中度、强度三种方式。其一,弱度的披露制度是指披露来源义务是值得倡导的、而非必须的,未履行或未适当履行不会影响到专利申请。如欧盟1998年《生物技术保护指令》(Directive 98/44/EC 0f the European Parliament of the Council of 6 July 1998 on the legal protection of biotechnological inventions)第27条规定:基于动植物遗传资源的发明创造,即使没有披露相关遗传资源的来源,也不会影响专利申请的效力。[9]其二,中度的披露制度,是指来源地披露义务是强制性的,未履行或未适当履行可能导致专利申请被驳回或专利权被撤销。如印度《专利法》(the Patents Act 2005,dt.4-4-2005)第10条规定“说明书必须披露生物材料的来源和地理原产地”与第25条明确将“未披露或错误披露生物材料的由来和地理来源”作为拒绝授权专利的理由之一。[10]我国专利法原则上属于这种,但又未实际突出披露义务的强制性要求。[11]其三,强度的披露制度,是指当发明是利用遗传资源完成的,专利申请人不仅必须披露来源,还必须提供已经获得来源地知情同意的文件,否则将承担专利申请不予受理、驳回或专利权被撤销、无效的后果。比如哥斯达黎加《生物多样性法》第80条规定,涉及生物多样性的专利申请必须提供由委员会技术办公室出具的原产地证明和事先知情同意书。甚至一些发展中国家认为披露范围还应该包括专利申请人提交已经进行惠益分享安排的证明。
  二、现行遗传资源财产权化制度安排中的成本及其影响
  遗传资源在获取和利用中涉及的成本主要包括协商成本、搜寻主体的成本、遗传资源衍生权益的保护成本等。
  (一)遗传资源获取的协商成本
  协商成本与交易对象的属性有很大关系。遗传资源的深层价值,在于蕴含于物种体内无形的遗传信息。科学家或企业往往只需要一点点遗传材料的量,就可以获取遗传资源的全部功能信息。因此,遗传资源的所有者一旦交出遗传资源和相关传统知识,就很难形成对遗传资源的实质控制及长期利用,尤其是在遗传资源开发完成后的惠益分享阶段,很难再提出诉求。以我国传统医药产业为例,贵州省拥有极为丰富的传统医药资源,是我国最重要的中药产业基地之一。然而近年来,有实证研究表明,贵州黔东南地区传统制药产业发展缓慢,其中一个很重要的原因就是传统医药的持有人对药厂和科研机构不信任,担心交出药方后自己失去对药方的控制权。这在很大程度上延缓了协商的进程,阻滞了合作的实现。[12]
  为降低协商成本,法律上应主要针对遗传资源的信息属性进行规制,从而设计出一种与之相适应的客体制度。实践中,通过产权机制来保护遗传资源的国家,如孟加拉、巴西等都侧重从无形的信息属性制定规范。这一做法在制度上保证了遗传资源权利人对交易对象有充分的控制权,使得无论遗传材料几经易手,或者处于技术利用的何种阶段,权利人和所在国都能有权向最终利用遗传资源信息价值的使用者主张权益,从而一开始就愿意提供遗传资源,达成合作。
  (二)搜寻遗传资源权利主体的成本
  与谁交易?通常作为有意获取和利用遗传资源的一方是科研机构或企业,这在实践中很好确定。但交易的另一主体,即遗传资源权利人则很难界定。首先,由于遗传资源是基于传统部族或社区的长期集体实践产生,时间跨度大,很难确定具体的权利主体。其次,遗传资源在地域分布上又存在交叉情形,边界模糊,从某种意义上说,的确很难界定清楚遗传资源实际持有者的范围,而且很多种源已经通过移地保护存放在基因库中,这更增加了确定主体的难度。为了确定交易的主体,必然要在实际操作中耗费大量的搜索成本。
  学术界对遗传资源权利主体存在国家所有权、[13]社区所有权、[14]复合式所有权[15]等几种观点。然而,考察遗传资源财产权的内生逻辑,笔者认为,国家所有模式对于人口较少或民族单一的国家有现实意义,或者作为一种难以破解“集体所有迷思”[16]的应对办法,可以使用。但“国家所有模式”有两个明显的弊端:国家是抽象主体,对于为什么能够当然成为由地方群体通过自身劳动创造或维持的资源财富的所有权人始终缺少正当性基础;国家所有模式无法照顾到各族群的实际情况和现实需要,容易出现官僚作风、效率低下、寻租成本高等弊端,同时也难以激发传统部族保护遗传资源的动力。“复合式所有权”模式因谈判主体多,徒增成本,亦不足取。所以,“社区所有权”最为合适,它不仅符合洛克的财产权劳动理论,从经济学视角考虑,也能为从事遗传资源生产和实践的群体提供切实激励。不过,为了降低边界模糊带来的高搜寻成本,立法者须为该权利的行使设立主体,如有关协会、合作社等非政府组织等。非政府组织,既可以避免政府组织权力行使的“僵硬化”“官僚主义”等弊端,又可以避免企业组织“经济人理性”的利润偏好对原权利人的不良影响。实践中,采用以社区为权利主体的国家,大都规定了该权利的代表人行使机制,如菲律宾法律规定土著人可以就遗传资源或其他传统知识商业利用组建独立的管委会。[17]秘鲁法律规定“土著人应由具有土著人机构传统形式的代表机构加以代表”[18]等。
  (三)遗传资源衍生利益的保护成本
  遗传资源衍生利益产生的基础是以遗传资源为基础的发明能够获得专利权并投入商业使用。倘若授权成本太高,则势必影响遗传资源的开发,也就谈不上惠益分享。综观前述三种披露制度对遗传资源衍生利益成本的影响,可以看出:披露对专利授权的影响越强,使用人的成本就越高;反之,披露对专利授权的影响越弱,使用人的成本则越低。所以一直以来,美国就以担心增加专利申请人负担,降低专利制度运行效率为由反对在

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