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【期刊名称】 《法学杂志》
“滥用兴奋剂”入刑的理论探索
【英文标题】 Conviction of “Doping - abuse” Issues【作者】 徐京生
【作者单位】 中国政法大学【分类】 刑法分则
【中文关键词】 滥用兴奋剂;体育法庭;违规公示
【英文关键词】 doping - abuse; sports court; system of publicity
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 104
【摘要】

当前“滥用兴奋剂”的社会危害性逐渐增大,而现行的法律规范不足。刑法作为社会控制的最后法律手段应将“滥用兴奋剂”纳入其管制的范围。我国应建立体育法庭、增加违规公示制度并完善体育机制内的人员信息系统、健全“豁免”机制、加强国际协作以规范“滥用兴奋剂”行为。

【英文摘要】

So far, the social dangers of “doping abuse” are gradually increasing, the current legal norms are however inapt. Criminal Law, as the last legal means of social control, should bring “doping abuse” into the scope of its control. In light of the deficiency of the current mechanism, five recommendations are made in this article: establishing sports court, a system of publicity as well as a personnel information system for athletes and coaches, improving the “exemption” mechanism and strengthening international cooperation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265759    
  
  现代社会,人们越来越重视“滥用兴奋剂”带来的各种负面效果,并在各项赛事中明令禁止使用兴奋剂,但运动员使用兴奋剂的现象却屡禁不止。我国早在2003年就签署并加入了《世界反兴奋剂条例》。[1]2004年1月13日,国务院发布了《反兴奋剂条例》,并于当年3月1日施行。在此之后,我国又陆续加入了多项反兴奋剂的国际条约,如《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》[2]等。2014年11月21日,国家体育总局再次发表声明,决议严治严惩体育人滥用兴奋剂并同时发布《反兴奋剂管理办法》。该《办法》自2015年1月1日起正式施行。值得一提的是,2004年国务院发布的《反兴奋剂条例》在第五章法律责任中明确规定使用兴奋剂将被“依法追究刑事责任”。这为我国“滥用兴奋剂”入刑打下了基础。
  一、“滥用兴奋剂”之概念
  (一)兴奋剂及其滥用
  早期运动员为了取得较好的运动成绩所服用的药物大多属于刺激剂类兴奋药物,所以尽管后来被禁用的其他类型药物并不都具有兴奋性(如利尿剂),甚至有的还具有抑制性(如β-阻断剂),国际上对禁用药物仍习惯沿用“兴奋剂”的称谓。1968年反兴奋剂的理念被初步提出时,国际奥委会规定的违禁药物分属四大类,随后逐渐增加。2000年1月开始生效的国际《奥林匹克宪章》规定,国际奥委会所指兴奋剂是指经营或使用(过去和)现在国际奥委会医疗委员会起草的清单上列为禁用的药物类别和方法。目前国际上基本上是按照物质的药理作用将兴奋剂分为七大类:刺激剂、麻醉止痛剂、合成类固醇类、利尿剂、β-阻断剂、内源性肽类激素、血液兴奋剂。随着科技的发展,兴奋剂种类在不断增加,滥用兴奋剂的情况也日趋严重。
  (二)“滥用兴奋剂”的社会危害性
  广义的“滥用兴奋剂”是指公民违例使用各类违禁药品即兴奋剂;帮助、教唆他人使用各类兴奋剂药品;非法制造、出售、向他人提供、储存、保管各类兴奋剂药品的违背道德和破坏社会秩序的行为。而狭义的“滥用兴奋剂”,特指运动员、教练员,在训练、竞技比赛中使用兴奋剂类药物,以获得超过自身真实水平的更好成绩,甚至超越人类正常情况的运动极限,违反体育精神,破坏竞技秩序的行为。
  1.“滥用兴奋剂”有损运动员的身心健康。兴奋剂虽能提高运动员的体育成绩,但也会给运动员的身体乃至心灵造成极度伤害,甚至引发猝死。长期使用兴奋剂,最常见的危害是导致细胞和器官功能异常、产生过敏反应、产生药物依赖性、损害免疫力引起各种感染(如肝炎和艾滋病);兴奋剂还会导致使用者心力衰竭、激动狂躁,成年女性男性化,患糖尿病、心脏病等疾病。
  2.“滥用兴奋剂”有损公平竞赛的原则。公平竞赛的原则是对宪法平等权利的细化,使用兴奋剂严重损害了其他运动员公平竞争的权利。虽然我国《体育法》的规定没有细化到使用兴奋剂,但有对公平竞赛的明确要求。《体育法》第34条规定:“体育竞赛实行公平竞争的原则。体育竞赛的组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德,不得弄虚作假,营私舞弊。”但是,这种口号性的规定不易于实际操作,难以取得应有的成效。
  就现实状况而言,在竞技体育中使用兴奋剂以提高成绩的做法在世界各国都有。如果运动员被查出使用兴奋剂却没有受到处罚,或者其使用兴奋剂的行为不为人知,就一定会对公平竞赛原则产生损害。我国目前“猫捉老鼠”式的反兴奋剂检测方式很难保证一个不漏。
  3.“滥用兴奋剂”会给社会造成不良影响。首先,使用兴奋剂会给比赛观众造成一定“伤害”。运动员使用兴奋剂是一种欺诈行为。虚假的比赛侵犯了观众的信赖利益。其次,使用兴奋剂会给青少年造成错误引导。滥用兴奋剂较轻的行政处罚和相关条例适用主体较为狭窄的特点,对社会公众(风险中立者),特别是青少年来说,无疑是一种误导,甚至可能引起模仿行为。当前这种“毒瘤”的蔓延已经超出了竞技体育的范围,呈现出平民化、校园化、年轻化的趋势,如中考体育学生服用兴奋剂。这样的结果一定是多方面原因造成的,既有“畸形”应试教育的原因,也有国家体育资源不足的原因,更有法律没有监管到位的罪过,但“那么多世界级的运动员都使用兴奋剂,看起来也没事”“即便被发现了,也不会有太严重的处罚”,这样的心理也为这种玩火自焚的行为添加了一把柴。
  4.“滥用兴奋剂”对体育未来发展产生重大影响。兴奋剂带给体育运动的是现役运动员身体受损、对公平竞赛的原则有损、认真参赛的人心理备受打击、热爱体育的人不再愿意关注带有欺骗性的比赛、青少年认为体育竞技可以“为达目的不择手段”……这些都将在未来给中国乃至全世界带来体育运动的噩梦。
  运动员“滥用兴奋剂”参赛,特别是参加国际比赛,不仅会阻碍本国相应项目竞技水平的提高,一旦被发现,对国家荣誉、国家形象造成的伤害是难以弥补的。长期容忍这类乱象,也会导致真正有能力的运动员被兴奋剂打败。恶性循环下,不仅人类自身的身体机能下降,还会使国家未来体育运动“后继无人”。果然是京城土著
  我国《刑法》第13条规定了犯罪的概念——“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”“滥用兴奋剂”的运动员,用欺诈行为破坏了体育运动的竞技秩序,侵犯了赛外不知情人员的信赖利益,还侵犯了其他同场竞技的运动员的公平竞赛的权利,对社会造成的不良影响难以挽回,笔者认为“滥用兴奋剂”已经超出了“情节显著轻微危害不大”的范围,因此应当认定为犯罪。
  二、禁止“滥用兴奋剂”的现行机制及不足
  (一)我国现行“滥用兴奋剂”评价机制
  我国《体育法》中涉及兴奋剂的规定甚少,只有第34条、第49条、第50条涉及与兴奋剂滥用有关的内容,可条文中并不涉及具体的惩罚性措施,因此可以说该法律只表达了禁止兴奋剂的意愿,却没有规定有效限制兴奋剂使用的实质性内容。同时,一系列条例和管理办法更多的是行政性的管理内容,欠缺刑法的严厉性和强制性,不利于消除兴奋剂的使用乱象。
  从《反兴奋剂条例》到《反对在体育运动中使用兴奋剂的世界公约》,再到2015年生效实行的《反兴奋剂管理办法》和《体育运动中兴奋剂管制通则》,兴奋剂问题已经成为人们关注的热点问题。2014年11月体育总局接连颁布两项规章《蛋白同化制剂、肽类激素进出口管理办法》和《反兴奋剂管理办法》,虽仍未改变对运动员及教练员禁赛、罚金、没收奖牌、取消成绩等行政处罚,但可见体育总局解决兴奋剂滥用问题的迫切希求。
  (二)现行机制评价不足
  现行机制评价不足是指现行法律法规对“滥用兴奋剂”的处罚与其所造成的社会危害程度不等价,不能达到有效抑制、防止此种行为出现的效果。
  1.兴奋剂检测范围主观因素大。《反兴奋剂条例》第32条规定,“国务院体育主管部门应当根据兴奋剂检查计划,决定对全国性体育竞赛的参赛运动员实施赛内兴奋剂检查,并可以决定对省级体育竞赛的参赛运动员实施赛内兴奋剂检查。”法理上的应然和实然,条文中的“应当”和“可以”,间接说明了在现今制度下,在“可以”的范围内,主管部门的主观因素成为决定是否检测的标准。
  上述条文说明,我国对兴奋剂的检查要求只能保证全国性的比赛必须对运动员检测,层级比较低的比赛只是“可以”检测。
  2.抽查型的兴奋剂检测风险大。全国大型比赛和世界比赛中运动员的成绩在没有经过兴奋剂检测的情况下是不被承认的。然而,这所谓的“检测”,对于排名前八的运动员,是“前三必查,其余抽查”。如果对所有拿到名次的运动员实行全面检查,则很多人会认为浪费人力物力。而对于排名欠佳的运动员进行抽查,虽然节省了人力物力,但也给“滥用兴奋剂”留下可乘之机。马克思在《资本论》中的名言“如果有300%的利润,资本家都敢冒上绞刑架的风险”,用在“滥用兴奋剂”上就是——如果有1%的可能取得超过自己真实水平的成绩,有的人也敢冒“上绞刑架”的风险而为之。
  3.没有公权力介入,监管常显力不从心。对人类身心健康极具危害性甚至致死性是兴奋剂和毒品表现出的相同的性质,甚至兴奋剂与毒品还呈现出包含之势,例如有些单项体育组织将在部分国家可合法使用的大麻等毒品纳入禁药范围。两者的不同之处在于,虽然兴奋剂与毒品同属国家严格管制的药物,但是法律法规在对待这两者时却有着巨大的差别。[3]
  与毒品有关的行为基本都被视为犯罪,通过公安机关侦查达到查处、打击犯罪的目的,进而由检察机关对涉案的犯罪嫌疑人提起公诉,最终由法院进行居中裁判。由于公安机关具备一般民众或组织机构不具备的公权力,可以抽调大量人力物力,甚至利用强制手段获得证据完成侦查,因而较容易发现违法行为,能及时有效地制止犯罪并将犯罪嫌疑人移送司法机关。而对于“滥用兴奋剂”,《反兴奋剂条例》第4条规定:“国务院体育主管部门负责并组织全国的反兴奋剂工作。县级以上人民政府食品药品监督管理、卫生、教育等有关部门,在各自职责范围内依照本条例和有关法律、行政法规的规定负责反兴奋剂工作。”兴奋剂与毒品在性质上如此相似,运动员使用兴奋剂的隐秘性也与吸毒者偷偷吸食的隐秘性相似,没有国家公权力的介入,发现不法行为、收集证据、移送处罚就要困难得多。
  4.有入刑意图,缺乏配套条文。2004年3月1日我国施行了《反兴奋剂条例》,该条例首次明确了对几类主体违规使用兴奋剂应当追究相关刑事责任的问题。第37条、第38条、第39条、第40条都有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的内容。但我国《刑法》中并没有规定与之相对应的行为后果,因而“孤掌难鸣”,难以仅根据该行政性条例追究行为人的刑事责任。
  5.区别对待,难有实效。上述四个具有入刑意图的条文针对的主体分别是“体育主管部门和其他行政机关及其工作人员”“生产企业、药品批发企业、药品零售企业”“体育社会团体、运动员管理单位”“运动员辅助人员”,对于直接正犯的涉案运动员却只是采取“取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理”,不存在“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的处罚。如果运动员被发现使用兴奋剂参赛,却只有其教练受到刑法制裁,岂不是有失“公平”?
  6.处罚执行机关不明。无论是《体育法》还是《反兴奋剂条例》,都没有明确“滥用兴奋剂”的处罚执行机关。罚金要交多少、交给谁、运动员自己负担还是教练或其所属部门共同负担、最终罚金有没有按时缴纳等一系列问题,仅仅凭借《体育法》《反兴奋剂条例》等法条内容,恐怕难以回答。
  7.处罚力度不够。关于“滥用兴奋剂”,世界上较为普遍适用的“严格责任”原则在我国并没有严格施行。“滥用兴奋剂”具有较大社会危害性这一点,上文已经详述,而在惩罚的过程中大部分时候连“罪责相当”原则的完成都极为勉强。各实施条例、规章制度在法律责任一章中所做规定无非是禁赛、罚款、警告等。从2004年公布实行《反兴奋剂条例》以来,这些惩罚措施几乎没有改变过。如果这些较轻的处罚措施切实有效的话,我国“滥用兴奋剂”的数量也不会不减反增了。现实中,我国运动员在兴奋剂管控严格的国家比赛时往往呈现出“不敢”的心理,而在我国则表现得“肆无忌惮”。总的来说,现行规章制度之所以对“滥用兴奋剂”行为屡禁不止,很大程度上有处罚力度不够的原因。
  8.处罚执行情况不容乐观。首先,处罚存在地方保护主义问题。在地方赛事,甚至是全国赛事上,对“滥用兴奋剂”的查处可能会陷入地方保护主义。对于本地区的优秀运动员,即便检测结果指出其体内兴奋剂呈阳性,相关部门也不愿意对其进行通报处罚,而更倾向于包庇纵容,甚至将其包装成竞技水平高超的优秀运动员“享誉全国”。其次,处罚难以严格执行。即使目前对“滥用兴奋剂”的处罚还停留在较轻的行政性处罚上,其执行情况也并不乐观。罚金也许还算是比较容易执行的,但如果被处罚人坚持不交罚款,执行处罚的部门又不具备强制力,大抵也是无计可施的。如果处罚是禁赛可能会更麻烦一些,现实中已经出现接受禁赛处罚的教练员在异地继续执教或者接受禁赛处罚的教练员指使不具备专业知识的他人接替执教的情况。
  三、“滥用兴奋剂”入刑的必要性考量
  刑法作为社会控制的最后保障,对竞技体育进行系统的调控具有深厚的理论基础,但其实际表现却与社会对其强烈的需求严重不符。目前我国《体育法》和《刑法》有时就像两条平行线,刑事司法干预体育类犯罪的难度比干预其他任何领域都大。对此类犯罪定性的认识分歧和不

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