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【期刊名称】 《法学杂志》
论智能投顾运营者的民事责任
【副标题】 以信义义务为中心的展开
【英文标题】 On the Civil Liability of Robo-Advisor Operators
【英文副标题】 An Expansion Centering on Fiduciary Duties
【作者】 郑佳宁【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 经济法
【中文关键词】 人工智能;智能投顾;信义义务;民事责任
【英文关键词】 artificial intelligence; robo-advisors; fiduciary duties; civil liabilities
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 62
【摘要】

智能投顾是人工智能在金融行业应用的产物。在智能投顾中,智能投顾机器人是运营者提供投资顾问服务的工具,并不具有主体地位。因此,由投资顾问服务所产生的法律责任应由运营者承担。智能投顾的出现,并未改变投资者与投资顾问服务机构之间的法律关系,智能投顾运营者作为投资顾问服务机构仍应履行忠实义务与勤勉义务。不过,此时的忠实义务与勤勉义务在具体内容上应当有所更新。具体而言,运营者须对算法中的利益冲突进行披露,保障电子问卷设计的合理性和算法的有效性,并对智能机器人的运行进行监督与维护。最后,运营者违反忠实义务与勤勉义务须依法承担相应的民事责任,该责任属法定责任,责任的构成须具备存有智能投顾法律关系、违反信义义务之行为和投资者因信义义务之违反而受有损害三个基本要件。

【英文摘要】

The Robo-advisor is the outcome of the application of artificial intelligence in the field of finance. In the relationship related to the Robo-advisor, the Robo-advisor is only the tool used by their operators to provide service of investment consultancy, not enjoying the legal status of subject, which means that the civil liability caused by Robo-advisors should be taken by operators. The legal relationship between the investors and investment consultants has not been changed by the generation of Robo-advisor. As an investment consultants, the operator should perform the duty of loyalty and the duty of diligence as well. However, there is some renewal on the content of duty of loyalty and duty of diligence. To be specific, the operator should disclose the conflict of interest in arithmetic, ensure the rationality of questionnaire and the validity of arithmetic and maintain the Robo-advisor function well. As a conclusion, the operator should take responsibility for their violation of duty of fiduciary and duty of diligence, which is a kind of legal responsibilities and composed of three essentials, including the existence of legal relationship of Robo-advisor, the violence of fiduciary duties and the damage of investors caused by the violence of duty of fiduciary.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265698    
  
  2017年7月8日,《新一代人工智能发展规划》由国务院印发并实施,彰显了党和国家抢抓人工智能发展重大战略机遇、加快建设创新型国家和世界科技强国的决心和行动。该规划明确将发展智能金融作为重点任务之一,要求我国金融行业应在人工智能技术的助力下,逐步建设大数据系统、创新智能产品和服务、完善风险智能预警与防控机制。[1]在这一背景下,智能投顾这一人工智能与金融服务相互融合的典范,再次引发社会各界的关注。智能投顾(robo-advisor),即智能投资顾问,是指一项自动化、数字化的投资建议算法或程序,它能够基于投资者的财务目标、投资期间、收入、其他资产和风险容忍度等信息,为投资者提供投资建议,或为投资者创建并运营投资组合。[2]智能投顾的雏形是美国的金融科技公司所提供的线上资产管理服务。从2010年第一家智能投顾公司Betterment在纽约成立以来,美国各类智能投顾公司层出不穷并快速成长,多家业内领军的智能投顾公司都已融资过亿。[3]据权威机构预测,美国智能投顾行业的资产管理规模将从2016年的3000亿美元增长至2021年的2.2万亿美元,年均复合增长率将达到68%。[4]在移动互联网技术的助力下,智能投顾如同燎原之火迅速在全球范围内蔓延开来。我国智能投顾行业虽然起步较晚,但依然势如破竹,锐不可当。根据量邦科技整理的数据,从2015年第一家智能投顾平台上线以来,截止2017年年底我国智能投顾平台已经超过30家,如同花顺、京东智投、摩羯智投等。[5]
  智能投顾的产生与普及不仅提高了金融资源的使用效率、降低了金融服务的成本,还充分发挥了人工智能强大的信息处理与运算能力,克服了人类思维的有限性,使人工智能这一前沿科技成果真正惠及人民群众的生活。然而,人工智能特有的“机器学习”能力,在人类工具的发展历程中史无前例,极有可能超出人类预期,甚至威胁人类文明。因而,我们必须甄心动惧、严阵以待。一方面,用伦理价值和道德操守约束科技研发人员;另一方面,将服务人类共同体的目标贯穿于人工智能应用的全过程,坚决捍卫人类的主体地位和共同利益。正所谓“无救济,无权利”,完善的权益保障体系必须以行之有效的民事责任制度为后盾。智能投顾民事责任体系的完善,不仅能够在相关责任主体之间公平地分配责任,及时填补受害人的损失,解决投资者的后顾之忧,加速智能投顾的推广普及;同时,也可以督促智能投顾的研发与运营人员全面、适当地履行义务,恪尽职守、精益求精,不断提高智能投顾的服务水平,带动智能金融乃至整个人工智能行业的发展。
  一、智能投顾民事责任主体的厘定
  法律责任认定中的核心问题为应由何者来承担因错误行为和损害发生所产生的代价。[6]在智能投顾中,智能投顾机器人取代了提供投资顾问服务的具体人员,成为向投资者直接提供投资顾问服务的主体。如此一来,在投资顾问服务过程中,对于因智能投顾机器人的原因而导致的投资者损害,智能投顾机器人能否独立地承担民事责任,不无疑问。智能投顾机器人本质上属人工智能,故对这一问题的回答,需要首先明确人工智能是否为民法上的主体。对此,学界产生了客体说与主体说两种截然相反的观点。
  第一,客体说。客体说认为,人工智能是人类完成某项特定任务的工具,是民事法律关系的客体,不具有主体地位。该观点的理由为,人工智能虽是人类理性的产物,但现阶段并不具有人的理性诉求和表达能力,更不具有积极的自我认知能力以及情感、意念的产生与输出机制。故而,现阶段的人工智能只能是客体,不可能获得法律人格甚或取代主体的法律地位。客体说兴起于电子商务发展的初期,在美国法上,此类计算机系统被称为“Electronic Agent”,而我国学者一般将其译为“电子代理人”。根据《统一电子交易法》第102条第(28)项的规定,电子代理人是一种在无人审查或行为的情况下,能够独立地进行某种行为或对电子信息等内容进行回应的计算机程序或其他自动化工具;[7]当合同当事人采用电子代理人进行交易时,应当由合同当事人承担交易结果和责任。[8]由此可见,在客体说下,人工智能本质上仅是辅助人们从事一定事务的智能化工具。司法实践中,亦主要采取此种观点,不认可智能投顾机器人的主体地位。例如,在Michael D. GREEN v. MORNINGSTAR, INC.案中,原告是接受智能投顾服务的投资者,其认为被告所运营的智能投顾机器人在运行中具有建议投资者选择昂贵的投资项目倾向,即投资者遭受了被告公司的不公平对待。在该案件中,应诉主体是智能投顾机器人的运营者,而非智能投顾机器人。[9]
  第二,主体说。主体说认为人工智能是民事法律关系的主体,能够享有有限的法律人格。[10]持此观点者主要认为,随着人工智能技术的不断突破,特别是人工神经网络的发展,人工智能将逐渐具备自主决定并自我改变推理逻辑的思维能力,不再是完全遵从人类预设的算法执行指令。基于此,有学者明确指出随着人工智能发展到可以独立作出意思表示的阶段,人工智能与人类其他科技成果最大的差异就在于其具有类似人类的独立思考与深度学习的能力,具有独立的“意识”,故在法律性质上,建议将人工智能视为一种既具有智慧工具的性质、又可作为独立的意思表示的特殊的民事主体。[11]具体运用于智能投顾中,也许在不久的将来,智能投顾算法能够根据市场行情与投资者情况的变化,自主地调整和设计其资产分配、证券选择的标准,甚至自己建立新的投资策略。一旦该设想实现,此种能够实现自我改造与发展的智能投顾,就已经拥有了人的意识,具备了承认其为法律主体的条件。
  笔者认为,以上两种观点的差异主要在于各个观点所讨论的大前提不同,即各个观点是以不同发展阶段的人工智能为支撑的。[12]目前的主流观点是人工智能的发展可以分为三个阶段:第一,弱人工智能阶段。在此阶段,人工智能主要为擅长于单个方面事务的机器人,其运行原理是根据预设的算法,对大数据进行分析和处理。[13]客体说就是基于这一阶段的人工智能而提出的。第二,强人工智能阶段。该阶段的人工智能主要为人类级别的人工智能。换言之,强人工智能是指在各方面都能和人类比肩的人工智能,可以进行所有人类能进行的思维活动,包括但不限于学习理解、抽象思维、总结经验、解决问题等。第三,超人工智能阶段。在该阶段,人工智能几乎在所有领域都能够超越最聪明的人类大脑。由此可见,主体说主要针对的是强人工智能阶段和超人工智能阶段的人工智能。
  智能投顾的核心是算法或程序,在这些算法和程序支配之下,智能投顾机器人通过对大数据的分析提供投资顾问服务。但目前,智能投顾机器人仍然不具有人类所拥有的主观意识、独立思考与深度学习的能力。因此,智能投顾机器人尚处于“弱人工智能阶段”,不宜将其界定为民法上的主体。也就是说,智能投顾机器人实质上是智能投顾运营者为投资者提供投资顾问服务的辅助工具,在智能投顾过程中产生的民事责任应当由智能投顾运营者来承担,理由如下:爱法律,有未来
  第一,智能投顾机器人无法满足民事主体的规范要求。无论是自然人还是法人,作为民事主体,他们都必须具有独立的意志。独立意志是形成民事主体资格的基础。在“弱人工智能阶段”,智能投顾机器人提供投资顾问服务的行为本质上是在执行人类预先输入的算法或程序,并未超出人类可以预期的范围。因此,智能投顾机器人并不具有独立的意志,而受到隐藏于背后的运营者的意志所控制,无法成为民法上的主体。基于此,有美国学者指出,智能投顾的存在仅仅是为了实现其背后的投资顾问服务机构所设定的单一目的,即为投资者选择合适的投资方案并执行,故应当由智能投顾运营者为其设计和运营的智能投顾承担责任。[14]
  第二,智能投顾机器人缺乏承担民事责任的现实基础。民事责任主要表现为财产责任,故具备自主支配的财产是民事主体承担民事责任的必要前提。然而,从当前智能投顾的实践来看,智能投顾机器人不拥有独立的财产,投资顾问服务中所涉及的财产均为运营者所有或持有。质言之,智能投顾机器人不具有独立承担责任的能力。在此种情形下,如果法律仍然坚持赋予智能投顾机器人民事主体资格,那么无疑将导致在智能投顾中受到损害的投资者无法获得有效赔偿,而真正具有责任承担能力的智能投顾运营者却“逍遥法外”。如此一来,智能投顾机器人则成为了运营者规避责任的盾牌,有违正义。
  第三,智能投顾机器人绝不能撼动人类的主体性价值。人工智能是人类创造的智慧存在,是人类运用科学技术、模拟人类智慧的创造物,其目的在于延伸、提高人类的技能。智能投顾亦不例外,其旨在通过“人工智能+金融服务”的模式,提升金融服务的竞争力,为更多的投资者提供更为便捷、高效和个性化的金融服务。质言之,智能投顾的发展只不过是人类追求更好生活的工具,智能投顾机器人是作为一种手段而非目的存在的。此外,在“弱人工智能阶段”,智能投顾机器人尚不具有独立的意志,如果此时便承认其为民法上的主体资格,无疑会贬低人的主体性价值,引发诸多伦理道德问题。因此,就人工智能当前的发展阶段而言,法律不宜赋予智能投顾机器人民事主体资格。
  二、智能投民事责任确立的前提:信义义务体系的展开
  智能投顾与传统投顾在具体模式上存有差异,但殊途同归,即为投资者提供投资顾问服务,实现投资者利益的最大化。正如前文所述,智能投顾机器人本质上是辅助投资顾问服务机构向投资者提供投资顾问服务的工具,并非独立主体。基于此,不难看出,虽然智能投顾引入了人工智能技术,但投资者与投资顾问服务机构之间的法律关系并未发生实质性的改变。因此,可以通过对传统投顾法律关系的分析来明确智能投顾运营者的基本义务,夯实其承担民事责任的基础。在投资顾问关系中,投资顾问服务机构接受投资者的委托,为其提供投资建议,构成委托关系。在1963年的SEC v. Capital Gains Research Bureau, Inc.案中,美国最高法院基于投资顾问结构与投资者之间的委托关系,并通过对1940年《投资顾问法案》第206条的解释,确立了投资顾问服务机构对投资者的信义义务。[15]我国《证券投资顾问业务暂行规定》也吸取了美国证券立法与司法实践中的有益经验,确立了投资顾问服务机构的信义义务体系。[16]信义义务的确立,使得证券投资顾问服务机构在向投资者提供投资建议之时,不仅在道义上尽心尽力,更负有法律强制力的义务,从而在投资顾问服务机构与投资者之间建立起牢固的联系。具体而言,投资顾问服务机构的信义义务包括两个方面的要求:忠实义务与勤勉义务。
  (一)投资顾问服务机构的忠实义务
  投资顾问的忠实义务,要求投资顾问服务机构应为投资者的最大利益行事,全面、公正地披露所有重要的实质性信息,尤其是其中所存在的利益冲突信息。在投资顾问关系中,投资顾问服务机构自身不仅可能从事证券交易,还可能从事其他方面的证券经纪服务。故投资顾问服务机构极有可能为其他业务中的利益所羁绊,为了追求自身利益的最大化而罔顾投资者利益,甚至做出损害投资者利益的行为。因此,法律确立忠实义务,要求投资顾问服务机构应当为投资者的最大利益服务,将实现投资者利益的最大化作为其行为的基本准则。
  需要注意的是,在证券法上,对投顾过程中的利益冲突主要是通过一种“基于披露”,而非“基于绩效”的标准来调整。质言之,忠实义务的判断主要通过冲突利益的信息披露来实现,而不问最终结果。基于此,投资顾问服务机构在提供服务的过程中需要履行利益冲突披露的义务。在美国,投资顾问服务机构进行利益冲突披露的主要方式是向美国证券交易委员会递交Form ADV。Form ADV既是监管层面的登记文件,也是投资顾问服务机构进行利益冲突信息披露的方式,[17]每一个根据《投资顾问法案》注册的投资顾问需要进行年度披露,同时在发生信息变更时进行临时披露。[18]在披露内容上,投资顾问必须披露关于利益冲突的所有重要事实,以便用户在知悉的情形下,对是否与投资顾问机构建立或继续建立投资顾问关系作出决定。[19]上述信息将通过美国证券交易委员会向全社会公开。
  投资顾问机构违反忠实义务的典型案例是1996年的SEC v. Moran案。在该案中,证券投资顾问在两天内购买了Liberty Media的股票,价格从26.256美元增至26.875美元。Moran不合理地将较低成本的股票分配给自己和其家庭账户,而将较高成本的股票分配给了投资者,导致了投资者7000美元的损失。法院认为,在本案中,投资顾问服务机构违背了信义义务,其不当地将自己的利益置于投资者利益之上,违反了应尽的忠实义务。[20]需要指明的是,在投资顾问关系中,投资顾问服务机构对忠实义务的违反,不仅简单地表现为投资顾问服务机构在提供服务过程中以不合理的方式直接获取金钱利益,还可能表现为能给自己带来其他利益的行为。例如,在Monetta Financial Services, Inc.v. SEC案中,投资顾问服务机构Monetta金融服务公司通过数个经纪商获得了首次公开募股(IPOs)的具有较高投资价值的股票。在此之后,Monetta金融服务公司将这些股票分别分配给其用户和一些基金托管人。法院认为,虽然没有证据表明Monetta金融服务公司不公平地分配了股票,但就其向基金托管人分配股票这一事实,Monetta金融服务公司并未进行披露,该行为违反了“顾问法”的反欺诈规则。因为,将部分股票分配给基金托管人,就意味着能够分配给用户的股票数额的减少,用户的合法权益受到侵害。而该案中,Monetta金融服务公司考虑到上述基金托管人有权决定其能否继续担任投资顾问,从而在未进行充分披露的前提下向基金托管人分配股票。[21]由此可见,投资顾问违反忠实义务的表现形式多种多样,但万变不离其宗,只要未能秉持投资者利益至上原则,而是获取私利,即可认定其行为与忠实义务的要求相悖。
  (二)投资顾问服务机构的勤勉义务
  投资顾问的勤勉义务要求投资顾问服务机构恪尽职守,尽到合理的注意,像一个谨慎、自主、有智慧的人处理自己的事务那样,为投资者提供投资建议。在投资顾问关系中,投资顾问服务机构的勤勉义务包括适当性义务和最佳执行义务。适当性义务是指投资顾问服务机构所提供的投资建议应当与投资者的基本情况相符;最佳执行义务则是指当投资顾问服务机构在为用户进行证券交易时,对证券经纪商的选择应当是特定情形下的最优选择。
  第一,适当性义务。适当性义务要求投资顾问服务机构合理地确定投资建议,并保证该投资建议与投资者的具体情况相适应。[22]适当性义务包括两方面的要求:一方面是投资顾问服务机构应当向投资者客观描述其投资分析方法和投资策略,并向用户解释其所使用的每种重要投资策略或分析方法中可能涉及的重大实质风险,以及其推荐的投资建议的实质安全性。[23]另一方面,投资顾问服务机构应当充分收集特定投资者的财务状况、投资经历与投资目标等信息,并在此基础上合理地做出适合投资者的投资建议。[24]除此之外,鉴于投资者的财务状况、投资经历和投资目标等信息可能在特定期间内发生变化,故

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