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【期刊名称】 《法学杂志》
著作权内在利益平衡机制与反垄断法的介入
【副标题】 美国录音制品数字表演权制度的启示
【英文标题】 The Copyright Internal Interest Balancing Mechanism and Intervention of Anti-Monopoly Law
【英文副标题】 Enlightenments from American Digital Performance Rights in Sound Recordings Mechanism
【作者】 时建中【作者单位】 中国政法大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 信息网络传播权;内在利益平衡机制;竞争损害;反垄断执法
【英文关键词】 right to network dissemination of information; internal interest balancing mechanism; competition damage; anti-Monopoly enforcement
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 25
【摘要】

反垄断与保护知识产权均仅是实现其共同目标的手段,其本身并非最终制度目的。就著作权法律制度而言,这体现在其应当建立完善的内在利益平衡机制,从“护权——限权”两个角度对著作权既加以保护、又防止其滥用。在这方面,美国的DPRSR制度堪称典范,我国与之对应的信息网络传播权制度却有待完善。著作权内在利益平衡机制一旦失灵,根据其失灵的情形,可能产生不同的损害。其中对于可能产生竞争损害的,在必要条件下,反垄执法机构应当及时介入,保护市场竞争和消费者利益不受著作权滥用行为的损害,保障反垄断和保护知识产权共同目标的实现。

【英文摘要】

Anti-monopoly and protection of IPR are both just the methods of realizing their common goal, they are not by themselves the ultimate goal. With respect to the Copyright Legal System, it is reflected through the establishment of a perfect internal interest balancing mechanism, which shall contain a “protection-restriction” structure in order to prevent copyright from being abused when protecting such IPR. The DPRSR system in the US Copyright Law has set an excellent example for this, while the counterpart in China, i.e. the right to network dissemination of information system is yet to be developed. In the case where the copyright internal interest balancing mechanism is not working properly, different types of malfunctions may lead to different kinds of damages. Among which, for those may lead to competition damage, Anti-monopoly enforcement agencies shall timely intervene when necessary, in order to prevent the market competition and consumer interest from being jeopardized by the abuse of copyright, as well as to ensure the realization of the common goal of Anti-monopoly and protection of IPR.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265736    
  
  反垄断与保护知识产权具有共同的目标,即促进竞争和创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,二者相辅相成,已是当前国内外立法和学界达成的广泛共识。[1]本质上,两项制度是为了实现这一共同最终目标所采取的不同进路,[2]其本身均仅是手段而非最终的制度目的,如何处理好手段与目标之间的关系,涉及到反垄断法在知识产权领域适用的原则、路径、框架,甚至涉及到实施机构,因而是反垄断法学、知识产权法学等多个法学学科的讨论的热点,是相关制度构建或者完善的难点,同时在很大程度上也困扰着与知识产权相关的反垄断执法和司法。然而,目前学界对相关问题的关注主要集中在专利领域,以《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南》(以下简称为《指南》)为代表的制度完善也集中在专利领域。很明显,反垄断法在著作权领域的适用应引起深度学术分析,并应在《指南》中有前瞻性地回应。本文在简介美国DPRSR制度并借鉴其著作权利益平衡机制的基础上,讨论内在利益平衡机制失灵与反垄断法的介入,期望对我国的相关制度建设和实施有所裨益。
  一、美国DPRSR制度与著作权利益平衡机制
  美国录音制品数字表演权(Digital Performance Right in Sound Recordings,简称“DPRSR”)从无到有的过程,及其“护权——限权”的制度模型,有代表性地诠释了其著作权内在的利益平衡机制。
  (一)美国DPRSR的创设及其限制
  著作权并非自然权利,“而是立法者为了鼓励、刺激更多的人投身于特定对社会有益的活动,而通过立法创设的权利”,[3]DPRSR同样也是基于这样的目的而设立的。
  1.美国DPRSR的创设背景及其过程。录音制品在美国受著作权保护,始于1971年的《录音制品法案》,以是“防止因复制技术进步产生的唱片盗版”,因其“目的性非常明确,且为平衡法案涉及各方的利益”,该法案并未赋予录音制品“全套著作权利”(the full bundle of rights usually afforded by a copyright),仅限于复制、发行和改编的权利,而未创设包括数字表演权在内的任何形式的表演权。[4]
  直至1990年前后,随着信息网络传播技术的快速发展,录音制品的互联网传播,尤其是交互式服务的发展,造成了“唱片、磁带等实体产品可能被数字技术最终取代”的担忧,[5]为了“保护表演者、唱片公司和其他生计可能受到新技术冲击”[6]的相关方的利益,美国于1995年才通过《录音制品数字表演权法案》(Digital Performance Right in Sound Recordings Act,简称“DPRA”)创设了对于通过信息网络传播录音制品的排他性权利,即DPRSR。
  2.美国著作权法对DPRSR的内在限制。从前述DPRSR的创设背景和过程可以清晰地看出,美国法律对于DPRSR并非是作为自然权利加以保护,而是出于法律效果和社会效果的反复权衡,且一以贯之地注重其作为“分配知识产品权益”[7]的制度,“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡”,[8]权利保护的下限是保证从业者的生计和创新激励,上限则是不影响作品的传播使用和消费者利益的实现。从这个角度,便不难理解其在创设DPRSR的同时,所附加的诸多权利限制。[9]
  这其中包含了豁免、法定许可和强制许可等知识产权法下常见的限制,[10]更重要的则是其中还包含了若干与竞争关注有密切关系的内在限制。具体有如下几种:
  (1)独家许可限制。《美国著作权法》第114(d)(3)节规定,权利人“对任何交互式服务(商)进行的数字音频传播录音制品表演权(即DPRSR)的独家许可期限均不得超过12个月,例外情况是,对拥有著作权量不超过1000首录音制品的许可人而言,上述独家许可期限不得超过24个月;且该等被许可人在上述独家许可期满后的13个月内不得再次就同一曲库取得该独家许可”,如果除非该许可人在同一时期已经且仍保持对至少5家不同的交互式服务商提供了许可,且每家许可的录音制品数量不少于许可人拥有著作权的全部录音制品的10%且绝对数量不少于50首,或该独家许可仅用于完全为录音制品推广之目的进行的最长45秒的公开表演,则不受上述独家许可期限的限制。
我反正不洗碗,我可以做饭

  (2)差别待遇限制。《美国著作权法》第114(h)节规定,“如果录音制品著作权人许可其关联实体以数字音频传播录音制品表演权(即DPRSR),则权利人应以不逊于该许可协议的条件向其他所有无实质性差异的提供类似服务的善意实体提供许可机会”,除非其关联实体是交互式服务商或仅用于完全为录音制品促销之目的进行的最长45秒的公开表演。
  (二)美国DPRSR制度中的著作权利益平衡机制
  美国DPRSR制度通过“护权”和“限权”结合模式,为DPRSR的行使划定了边界,建立起了有效的著作权内在利益平衡机制,从而有力预防了权利的滥用、保障了立法目的的实现。
  1.著作权利益平衡机制及其必要性。利益平衡原则是知识产权法律制度的基本精神,包括著作权在内的知识产权制度保护相关权利仅是实现制度最终目标的手段。比如不创设知识产权并加以保护,则创新热情低迷最终影响社会公共利益的实现;但“知识产权的保护与权利行使,目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利”,[11]片面强调权利保护而不加以必要的限制和修正,则很可能使知识产权的行使背离其设置初衷,构成知识产权滥用。[12]著作权作为知识产权,因而也必须通过“护权——限权”双管齐下,从“使用”和“费用”两个层面,实现内部的、自我的利益平衡,才能确保立法目的的实现,[13]否则就可能产生系统性损害。
  2.美国DPRSR制度中的多维度利益平衡机制。上文所述DPRSR制度中的一般性权利限制较易理解,本文着重分析与竞争关注有关的相关权利限制。作为DPRA法案发起人之一的Moorhead议员在其就此向美国国会提交的报告中解释,第114(d)(3)节的目的,是为了消除关于独家许可“可能限制音乐作品的传播和阻碍交互式服务的发展”的顾虑,防止录音制品著作权人成为音乐作品表演的“守门人”(Gatekeeper),[14]此外,美国国会图书馆[15]和美国学者[16]的有关文献也表达了相同的观点,即该项限制旨在防止大型唱片公司垄断下游市场。第114(h)节的目的,则是为了“解决音乐公司和订阅服务公司之间的纵向一体化(Vertical Integration)的问题”。[17]
  通过完备、明确的法律规定,这一利益平衡机制有效地防止了DPRSR滥用可能导致的竞争性和非竞争性损害。但是这样的法律条文之所以能够形成,其背后却需要多维度的有力支撑。除《美国著作权法》立法目的的明确要求[18]外,还需要倚靠行业利益共同体的存在和充分博弈,以及完善的立法参与和诉求表达机制。在DPRA立法过程中,Moorhead议员鼓励各利益相关方之间及与下设委员会(Subcommittee)充分合作,以达成一致;[19]在立法过程中,美国唱片业协会(RIAA)、美国作曲家作词家及音乐出版商协会(ASCAP)、美国国家音乐出版商协会(NMPA)、广播音乐公司(BMI)、美国国家广播商协会(NAB)、国际有线广播技术公司(ICTI)、美国国会图书馆版权注册官,以及美国和加拿大录音音乐家协会(RMAUSC)等均派出单位主要负责人参与了立法听证并提供意见。此外,各利益相关方还通过参加官方和自行组织的会议进行了多次讨论,部分利益相关方还对法案提出了进一步的修正案。[20]
  由此,美国DPRSR制度折射出,完善有效的著作权内在利益平衡机制应当兼具法律条文的“表”和立法机制的“里”。于“表”能够合理地配置权利义务,对著作权既加以完善的保护同时又限制违背“创新、效率和社会公共利益”这一最终目的的滥用行为;于“里”则有推动上述权利义务关系“与时俱进”、不断实现“动态平衡”的各方力量和沟通机制。
  二、内在利益平衡机制失灵与反垄断法的介入
  关于知识产权的权利限制,既有来自知识产权自身规范的内部限制,也有来自民法基本原则和竞争法等的外部限制。如前所述,作为知识产权法律制度的著作权法和反垄断法是实现共同法律目标的不同手段,具有互补关系,[21]这种“共同”“不同”“互补”构成了反垄断法在必要情况下介入的理据、条件和限度。
  (一)内在利益平衡机制失灵的情形及其损害
  1.内在利益平衡机制失灵的情形。在知识产权人的个人利益与社会公共利益平衡的过程和目标中,知识产品的生产与促进知识产品的传播和利用之间平衡是关键性内容。知识产权法只有在对利益平衡目标的不断追求中,才能实现对社会资源最合理的配置,从而做到既充分激励知识产权人从事知识创造,又保障公众对知识产品的获得与利用。在确定合理的利益平衡点方面,基本的原则是平衡点的确定取决于利益主体当事人之间对利益的估价、选择以及价值取向。在下限方面,知识产权法对知识产权人赋予的专有权利必须能够激发其从事知识创造的热情;在上限方面,这种权利的赋予却不能阻碍社会公众对知识产品的合理需求,也不能社会公共利益。
  既然著作权内在的利益平衡机制包含“护权——限权”两个方面,相应地,其失灵也可分为“护权失灵”和“限权失灵”。所谓“护权失灵”,是指著作权法对权利的创设和保护不力,对创新的激励和奖酬作用不足,进而影响到新作品产出和社会公共利益的实现;所谓“限权失灵”,是指著作权法对著作权滥用的自我限制阙如,致使权利行使偏离其创设目的,在“使用”或“费用”上出现了问题,限制传播、降低效率,最终不利于行业长远发展以及消费者利益和社会公共利益的实现。
  2.内在利益平衡机制失灵的系统性损害。内在利益平衡机制失灵产生的将是系统性的损害,虽然这些损害最终都归结为著作权法立法目的和其所追求的社会效果的损抑,但是其损害机理和对应的调整思路却不尽相同。
  对于“护权失灵”,其损害机理在于产权激励不足,[22]由于“搭便车”的便利,致使著作权人无法有效弥补其创作活动所付出的成本,[23]并取得足以使其“天才之火”持续燃烧的“利益之薪”。[24]一般而言,著作权内在利益平衡机制中的“护权失灵”较难通过外部平衡机制的介入予以纠正。
  对于“限权失灵”,其损害机理在于内在权利限制不足,[25]使著作权的行使偏离甚至违背其“为了产生更大的公共利益”的制度目的。[26]同时,由于著作权本身的性质是垄断权(exclusive right),即从法经济学的角度,著作权本身存

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