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【期刊名称】 《法学杂志》
中国现代刑法学嬗变的脉络与反思
【英文标题】 On the Evolution of Modern Criminal Law in China
【作者】 时延安【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑法学现代化;基本方法论;刑法发达史
【英文关键词】 modernization of criminal law; basic methodology; history of criminal legal theory
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 12
【摘要】

对中国过去四十年刑法学发展的成就,应当置于中国刑法学演进的历史长河中进行观察。这一阶段是中国现代刑法学全面形成并逐渐形成中国特色的时期。对中国现代刑法学发展脉络进行梳理,可以较为全面地认识到这一知识体系所遵循的基本理念和基本方法论。提升中国刑法学研究的主体性,更需要对刑法学的基本方法论以及研究路径进行反思,进而塑造符合中国固有文化和现实社会治理需要、有利于维护人的基本权利和尊严的刑法学知识体系。

【英文摘要】

The achievements of the development of Chinese criminal law in the past forty years should be observed in the long history of the evolution of Chinese criminal law. This stage is the period of Chinese modern criminal law forming with Chinese characteristics. Combing the development of modern criminal law in China, we can fully realize the basic idea and methodology of this knowledge system. In order to enhance the subjectivity of Chinese criminal law research, it is necessary to reflect on the basic methodology and research approach of criminal law, and then to mold it in line with the needs of Chinese inherent culture and the actual social governance, conducive to safeguard the basic rights and dignity of human beings.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265689    
  一、引言
  从社会治理的角度讲,刑罚就是一种以强制的、克减权益为内容的治理手段。现代社会以来,对刑罚设置、适用乃至整个刑事法制的研究,其最终指向就是论证和确保这种国家暴力的正当性。基于不同的研究目标和方法,围绕刑罚的研究会形成不同的研究领域和学科,并根据不同类型的、与刑罚有关的权力形成不同的刑事制度。从这个角度讲,刑事制度的构建是以“刑罚”为轴心的。这一点在我国传统刑法研究文献中即可以看出来,例如沈家本先生在《历代刑法考》中即对历代王朝的刑罚制度进行了详细的考证和梳理。[1]中国古代刑律的演进也是围绕刑罚变革而展开的,直到现代,刑罚制度的“升级换代”也始终是刑法变革的主旋律。可以说,就整体刑事法律而言,真正能够形成历史记忆的是刑罚制度的变化,而每一个变化可以折射出当时统治秩序的调整以及对个人权利的认识变化。
  传统中国的刑法理论是在“律学”这一框架内进行的。传统律学的内容以刑名律学为主,探讨律例之间的关系,条文与法意的内在联系,以及立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与尊经、执法与吏治、法源与演变等各个方面。[2]传统律学的主要研究方法是法典注释方法,内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。[3]传统律学虽然不再为现在的刑法学研究者所提起,但其精神气质在很多方面与现代刑法学研究是相通的:一是反映出专业化的研究品格。传统律学较早地提出“故意”“过失”“造意”“谋”等概念(同时也是分析工具),就反映出这一特色。而且,传统律学很早就摆脱了宗教的影响,总体上是以“世俗法”的面貌释法,这一点也是难能可贵的。二是始终具有对刑罚制度正当性的探索精神。自汉武以后,律学就开始将儒家思想作为解释刑律的圭臬,用今天的话说,实际上就是将刑罚制度与儒家思想给出的权力正当性观念相契合,这也是为什么中国传统刑事法律制度具有明显的“慎刑”实践的根据。[4]三是高度关注法律实践性。我国很早就实现了法律的法典化,而为法律实施,必然要对法典进行注释,因而律学的形成本身就是为了法律的实施。关注法律的实践性这一点在律学对判例的研究当中也明显地表现出来。虽然传统律学已经从现代刑法学话语中全面淡出,但传统律学的精神品质仍值得现代刑法学研究并予以继承。
  中国现代刑法学毫无疑问移植而来。很多年轻学者喜欢用“传统刑法学”来指代受自前苏联刑法学“衣钵”的中国刑法学,是个颇为有趣且吊诡的现象,因为这个“传统”时间实在太短,即便上溯到建国前中国共产党执政的根据地时代,其历史也不过六、七十年。倘若从中国现代刑法学建立开始,德系刑法理论被引入的时间更早,更为“传统”。而新中国刑法学真正开始形成,实际上还是起自1978年,之前虽有一定规模的理论引进工作,但并没有结合中国刑法立法和司法实践形成完整的理论体系。从这个角度说,受前苏联刑法学影响的新中国刑法学被称为“传统刑法学”让人有莫名其妙的感觉;如果说非要使用“传统刑法学”的话,这个概念也应当指“传统律学”。
  过去四十年是新中国刑法学真正形成并快速发展的阶段,应该说它已经具有较为完善的理论体系,对本国刑法典能够进行较为妥当的解释,并能够指导刑法立法和司法实践。不过,由于目前刑法学界内部存在不同理论体系并存和竞争的局面,因而能否说新中国刑法学已经“定型”尚不能作出判断。当然,在基本理念、研究方法等要素进行观察,目前并行的两个犯罪论体系有着诸多的相通之处,从这个角度看,新中国刑法学的研究框架和方向已经形成。这一理论体系与中华传统律学并没有理论上的传承关系,但是能够在一些法律概念、制度上看到后者潜移默化的影响。对于刑法学研究而言,一个完善的理论体系应该是与本土固有文化相联系的,是能够适应并表达固有文化的。从这个角度看,当下刑法学研究对固有文化的关照是十分薄弱的,可以说还远未达到学术研究的“文化自觉”。倘若无法将现代刑法学融入于中华文化源流当中,这种理论体系就会处于反复移植过程,无法形成具有独立品格的“中国刑法学”。
  笔者的写作目的,一方面是对新中国尤其是过去四十年刑法学发展进行脉络性的梳理,另一方面试图揭示其形成发展的基本规律,并解析既有理论体系的思想基础、基本方法论,进而反思中国刑法学研究存在的问题。囿于篇幅,本文不得不舍弃对刑法学基本问题研究现状的讨论,而更多聚焦于刑法学发展基底性的部分。
  二、中国刑法的现代化与知识体系的移植
  中国现代刑法学的形成是以中国刑法现代化的进程为主轴的,梳理中国刑法学的发展脉络,应当首先明晰这一现代化过程的基本走向,进而沿着这一主轴再行反思刑法学发展的重要节点及其影响。
  (一)中国刑法的现代化过程
  中国刑法的现代化进程始于清末。清末最具代表性的立法活动,一是制定宪法,二是制定新刑律,前者涉及国体政体,后者则涉及社会基本秩序和伦理。之所以将“刑律”制定作为全面修法的重心,一方面受到来自列强的压力,另一方面也是希望与所谓“文明国家”靠拢,用今日的话语分析,即试图在刑法中更多体现人权价值。[5]在这样的背景下,清末修订刑律即引入近代刑法之基本原则——罪刑法定原则。例如,清末《刑律草案(稿本)》(1905年)第5条规定:“凡律无正条者,不论何种行为,不得处罚。”[6]清末修订刑律,除了在法典中确定罪刑法定原则之外,在罪刑部分都充分借鉴(或者说照搬)了日本等国家刑法立法。[7]在刑罚制度上也进行了全面变革,[8]形成主从刑并存格局,前者包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金,后者包括褫夺公权和没收。[9]应该说,这是我国历史上又一次全面刑罚改革,当然只是这次改革是被动的,并受到明显的外来法治文化的影响。中国刑法现代化的过程实际上也是一个国际化的过程,即表现为,较为全面地向西方国家刑法靠拢,从法律体系到观念上几乎全面引进,因而同时存在着外来制度及其学理的本土化过程。虽然清末修订刑律中试图维护礼教根本,但随着西方刑法学说的引入以及之后不断的社会革命,这一努力很快就被瓦解了。下跌你应该笑还是哭
  清末、民国四十余年里,中国刑法基本实现了现代化定型。由于中国刑法的现代化是政治制度全面改革的一个附随品,缺乏本土文化资源和学理资源的支撑,因而很容易受到政治和社会革命的影响。新中国成立后,新政府毅然宣布废除国民党执政时期的“六法”,现在看来或许有些过于决绝,但从当时的情势看,既然要建设新民主主义国家并过渡到社会主义国家,那么,理所应当地要向先行的社会主义国家看齐,因而当时在法律制度方面全面借鉴前苏联,并不是一件令人感到突兀的事情。实际上,在抗日根据地时期,已经开始学习和借鉴前苏联刑法。[10]与清末修律并引入西方刑法学的经历相似的是,新政府成立后很快就开始着手制定刑法,同时也大规模地引入前苏联刑法学。这一阶段对前苏联刑法及其法律适用经验的引进,对现行刑法具有重要意义,它不仅提供了一个基本法律框架,而且也提供了一整套法律适用方法。这一“热火朝天”大规模法律移植过程随着中苏关系的恶化戛然而止。这一阶段对前苏联刑法立法关注只到上个世纪50年代的立法成果,而后对前苏联刑法立法发展就缺乏关注;前苏联在上个世纪50年代末之后的立法发展,几乎全然淡出立法者和研究者的视野。
  1978年开始全面恢复法制,从某种意义上说,是中国刑法的再次现代化,比较清末民国时期的刑法现代化,这次刑法现代化更为全面且深刻,并基本定型了刑法立法的发展方向。这次刑法现代化的标志是新中国有了一部全新的刑法典,而在建国后近三十年里,不仅刑法规范阙失,适用法律多靠政策推动,而且司法者缺乏较为成熟的现代刑法观念,以及缺乏现代刑事法制所推崇的人权保障观念。这部刑法典的基本框架来自于前苏联,迄今也没有改变。与西方国家刑法典比较,这部刑法典和前苏联刑法典主要特点有四个:一是具有较强的意识形态色彩,这从刑法的目的、任务、犯罪定义等规定上表现得十分明显;二是较为狭窄的犯罪圈,就是将大量的轻微危害社会行为放在治安行政法里加以规范,这与普通法国家、法国等国家的刑法立法有明显的不同;三是在刑罚制度规定上较为特殊,例如刑法中都规定了没收财产刑、剥夺政治权利(而非褫夺公权);四是在具体犯罪规定方面也强调对社会主义基本制度的维护,例如在经济犯罪设置方面突出强调对公有制经济(包括国有经济)的保障。刑法典这些特点直接影响到刑法学研究。
  (二)刑法知识体系的移植
  制度的引进必然伴随着观念和理论体系的引进。在过去的一百年里,刑法知识体系的移植成为刑法学发展的一条主要脉络。百年中国现代刑法学实际上有三次大规模的引进过程。
  第一次大规模引进过程发生在清末民国时期。由于清末刑律改革以日本刑法典为范本,因而清末引进刑法学理论也主要来自日本刑法学。虽然日本刑法学亦来自德国,但其本土化的速度和程度较高,因而再次对外输出时可以有较为完整的理论体系出现。清末、民国时期,回国效力并取得卓著声明的法科留学生多在美国、日本深造,其中刑法学者绝大多数受日本刑法影响。由于这一时期的刑法典本身即与日本刑法典有着明显的亲缘性,因而学者出于实用的立场引进日本刑法理论几乎是理所当然的事情。不过,这一时期的刑法学研究存在的最大问题就是学其形易、学其神难,这个“神”就是刑法学所依赖的社会文化和法学方法论。这一段时间虽然也翻译引进了一些西方法哲学著作,但当时的刑法学并没有形成完整的、具有中国文化意义的“刑法哲学”。抗日战争之后,中国法学曾短暂地向美国学习,并培养了一批优秀的国际法学者,但在刑法学方面并未转向美英,这或许是普通法国家的刑法缺少法典化的立法基础,而这与中华刑律传统格格不入。
  第二次大规模引进过程是新中国建国初期。由于新政府在各项制度上全面向先行的社会主义国家苏联学习,因而理论上也必然要向前苏联学习。中国人民大学法律系在引入前苏联法学方面发挥重要作用,在前苏联刑法学理论体系的引介过程中堪称中坚力量。受前苏联刑法学影响,建国后刑法学的研究成果基本上都是围绕前苏联刑法学提出的基本问题,并结合中国法律实践进行讨论,例如当时对社会危害性理论的讨论。前苏联刑法学当然属于现代刑法学,其理论体系在有些学者看来存在各种各样的问题,但其所运用的法律研究方法完全是近代以来法学研究的成果。目前很多研究表明,前苏联刑法学在理论体系和基本方法上也受德国19世纪末期和20世纪初期刑法学的影响,其有些基本概念的界定虽然与德国理论存在一定的差异,但基本概念与德国刑法学使用的概念具有同源性。[11]受国际政治大环境的影响,上个世纪50年代后期中苏交恶以后,前苏联刑法学对我国刑法学者的影响逐渐式微。不过,在建国后短短几年,前苏联刑法学者培养了一批刑法学者,其中很多人在1978年全面恢复法制后成为新中国刑法学研究的主导力量。上个世纪六七十年代是中国历史上法律研究最为落寞的时期之一,也是刑法学界与世隔绝的时期,不过,这段时期并没有割断新中国刑法学发展的“命脉”,所以当政治社会环境发生彻底改变后,刑法学能够快速成为法学研究中的“显学”,重新焕发勃勃生机。值得注意的是,与第一次大规模引入域外刑法知识体系不同,这次引入的知识体系是全方位的,包括对这一刑法知识体系所依赖的哲学方法论和政治意识形态,而这与新中国的主流哲学方法论和政治意识形态是相同的,因而1978年后开始重建新中国刑法学时,受前苏联高度影响的刑法知识体系会重新成为主流,并得到快速发展。
  第三次大规模引入与之前两次不同。前两次大规模引入的背景比较特殊,且具有明显的政府推动色彩,政治意味比较强。而第三次大规模引入,主要是刑法学发展的内在需求所致。全面恢复法制后,各法律院校、研究机构开始对刑法学展开全方面的研究,一则之前已经积累了一定的人才和研究成果,二则司法实践亟需理论支持,三则培养法律人才的需要。虽然当时的刑法理论体系来自前苏联,但当时的资料仍停滞在上个世纪50年代中期以前,可以说,当时前苏联的研究成果不足以支撑当时的刑法学研究。在这样的背景下,大陆刑法学者开始主动学习、借鉴域外刑法知识。在上个世纪80年代,大陆刑法学者首先开始研究我国台湾地区刑法学,而后再次转向日本,进入21世纪后开始全面研究德国刑法理论,在这期间也引介了大量的英国、美国、法国等国家的刑法研究成果。这次大规模引入域外刑法理论有三个特点:一是,引入域外刑法理论主要是丰富研究素材,并将域外刑法理论尽可能整合到既有理论体系当中,当然,也有相当一部分学者全面接受德日刑法理论体系。二是,引入知识体系更为多元。前两次大规模从域外引入法律制度及知识体系,使得中国法制被打上大陆法系的烙印,因而再次大规模引入域外刑法知识时,很自然地会向“正宗”的德系理论靠拢,甚至挑战乃至主张推翻受前苏联刑法知识体系,尽管后者实际上也是德系理论的一个分支。不过,由于中国法制建设受到美国等普通法国家的极大影响,本来与普通法系没有亲缘关系的中国刑法学研究也吸收了大量的英美国家的刑法理论,尤其是最近十年有关犯罪化和量刑问题的讨论,基本上受英美刑法学和犯罪学研究者的影响。中国学者引入德日刑法理论中偏重于基础理论和犯罪论部分,对德日刑罚论的引入较少,而与此相反,却大量引入了英美刑罚论的研究成果。[12]例如,本世纪以来中国学界对死刑问题的研究,主要参考资料来自英国和美国,可以说,《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》规定限制减刑型死缓和终身监禁型死缓主要是受美国死刑实践的影响。[13]三是,主动地融入刑法的国际化潮流当中,主要表现为对国际公约的研究并与中国刑法进行充分融合。二战之后,在全球范围内即开始形成“法治国际化”的潮流,在上个世纪80年代后这一潮流发展更为迅猛,其中有关刑事内容的国际公约不断出现,各主权国家也开始关注刑事领域的国际合作,在这样大背景下,中国刑法学也主动地融入这一潮流,并将国际公约的内容纳入到刑法研究当中,由此也推动公约内容的国内法化。
  毋庸讳言,中国现代刑法学的基本理论体系都系引进而来,而今所谓“立场之争”“体系之争”都是对外来知识体系的“选择困难”,包括最近一些年刑法学内存在广泛讨论的问题,无一不是“问题的引入”和“争议的引入”。最近几年,刑法学研究这种“依赖症”有加重的迹象。对此,我们确实应该重新思考刑法学知识的“移植”问题。
  三、中国现代刑法研究的本土面向
  虽然新中国刑法典的基本框架、理念和概念源自前苏联,但并不意味着全无特色。中国刑法的特色可以归纳为三点:一是能够看到中国传统刑律的影响,如刑法关于共同犯罪的规定与《唐律》中区分首从的立法模式相同,[14]与其他国家(无论德日还是前苏联)采取区分制或一元制都不同。当然,总体上看,刑法典中这类例子非常少见。不过,倘若将视野扩张至整个刑事法制,这类例子就比较多了。例如,传统刑事司法即比较关注被害人及其家属的利益,而在我国现行刑事法制中始终较为关注被害人及其家属的权益。与此相关,传统刑事司法较为强调以和解方式解决纠纷,而最近几年的刑事司法改革中,刑事和解也是一个重要话题,相应的改革成果被纳入刑事诉讼法(而非刑法)当中。[15]二是将革命战争时期和建国初期的一些实践,经过提炼转化为刑罚制度,如管制、[16]死刑缓期执行、[17]减刑[18]等。这些制度的“发明”,暗合了现代刑罚思想,是可以在中国刑罚发展史上写下浓重一笔的。三是结合中国社会治理实践在刑法规定相应的制度和规范,如在刑法中规定单位犯罪。随着社会治理不断完善和发展,刑法的中国特色也会更加突出。例如,1979年《刑法》中规定经济犯罪偏重强调对社会主义计划经济的维护,而现行刑法典更多地强调对社会主义市场经济的保护,由于保护目的不同,两者在对行为危害性的认识有很大不同,因而在划定经济犯罪圈上也存在较大差异。再如,《刑法修正案(九)》有关网络犯罪(即拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪)都是根据中国治理网络危害行为的需要而规定。
  中国现代刑法学基本理论体系来自域外,目前国内刑法学界并行的两大体系都非本土创立,不过,当外来理论体系与中国法律实践相结合后,随着中国问题的不断提出,使得现代刑法学在中国得以本土化。1978年恢复法制后,中国刑法学者在已经接受的前苏联刑法体系之上,结合中国的法律实际展开诸多具有中国特色的刑法学问题讨论,如刑法中“但书”

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