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【期刊名称】 《法学杂志》
食品安全社会共治的刑法学分析
【英文标题】 A Criminal Law Analysis on Food Safety Social Co-governance
【作者】 彭凤莲【作者单位】 安徽师范大学法学院
【分类】 国民经济与社会发展法【中文关键词】 食品安全;社会共治;刑法规制
【英文关键词】 food lafety; social co-governance; criminal law rgulation
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 98
【摘要】

食品安全事件频频发生,然而对其治理一直主要局限于行政监管领域,这在很大程度上制约了食品安全问题治理的效果。为扭转食品安全形势,我国新《食品安全法》提出了“社会共治”原则,学界通常在管理领域、行政法领域探讨该原则,所以司法机关是否为共治主体尚未进入视野。司法机关作为打击食品安全犯罪的最后屏障,理应成为共治主体。从刑事法治看,《刑法修正案(八)》修订了生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的罪状、法定刑,并增设了食品监管渎职罪,加大了惩治和监管力度;司法解释明确了对食品安全犯罪可以适用禁止令;《刑法修正案(九)》增设了可以适用于食品安全犯罪的职业禁止。这些均为惩治食品安全犯罪提供了更严密且更严厉的法律依据。然而,当前食品安全犯罪仍然存在打击范围偏窄,禁止令偏软,职业禁止期限偏短等不足,需要予以补救。在司法适用上,建议罚金刑数额不要低于行政处罚中的罚款、职业禁止适用最高期限;在立法上,需延展食品安全犯罪的环节、增加食品安全犯罪的类型。

【英文摘要】

Food safety affairs happen frequently, but their regulations have been primarily limited to administrative supervision, and this limitation restricted the regulatory effect on food safety issues to a great extent. In order to change this situation, the new < Food Safety Law > proposed that the principle of social co-governance. This principle is usually discussed in the field of Management and Administrative Law, but not in regard to whether judicial organs can be the main body of the co-governance. Judicial organs are the last resort for combating food safety crimes, accordingly, they should be the main body of social co-governance. From the perspectives of Rule-of-law in Criminal justice, < Amendment Ⅷ to the Criminal Law > amended the punishments for the crime of producing and selling foods that not meeting the safety standards, and the crime of producing and selling foods that are poisonous or hazardous, it also put forward the crime of dereliction of duty on food supervision and management, strengthening the force of supervision and punishment; Judicial explanations clarified that injunctions can be used on food safety crimes.< Amendment Ⅸ to the Criminal Law > included the Criminal Career Prohibitions suitable for food safety crimes. These actions provided more stringent legal basis for punishing food safety crimes. However, at the moment, problems such as the narrow range of attack, the softness of injunctions and the short duration of Criminal Career Prohibitions still exist and need to be tackled. In the application of jurisdiction, we propose that the amount of fines should be no less than the fine in administrative punishment and the criminal career prohibition should use the longest duration. In terms of legislation, the angles of food safety crimes should be extended and the types of food safety crimes should be increased.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265741    
  
  2011年《刑法修正案(八)》修订了食品安全犯罪;2012年6月23日《国务院关于加强食品安全工作的决定》首次将食品安全纳入地方政府年度绩效考核内容,提出用3年左右的时间遏制食品安全违法犯罪。2015年4月24日我国新《食品安全法》颁布,同年10月1日生效,因其“最严厉的处罚、最严肃的问责”而被冠以“史上最严”的称号。该法第3条将“社会共治”确立为食品安全工作的一项基本原则,该原则确立以来,学界对食品安全的社会共治研究逐渐增多,但大多是从管理学、行政法学的视角进行研究,从刑法学视野研究的成果尚不多见。2015年6月,李克强总理表示,以“零容忍”的举措惩治食品安全违法犯罪,以持续的努力确保群众“舌尖上的安全”。笔者主要从刑法学角度来探讨食品安全社会共治问题。
  一、食品安全社会共治的二重内涵
  虽然新《食品安全法》确立了社会共治的原则,但何谓社会共治?该法本身并没有给出定义,学界研究也尚不透彻,由此导致该原则所包含的一个最基本问题即共治主体包括哪些,也是众说纷纭。作为本文研究的逻辑起点,笔者认为有必要对社会共治这一原则的内涵予以阐释。
  (一)以行政监管为中心的社会共治
  社会共治理论最早是来源于西方公共管理学方面的理论——合作治理理论和国家与社会互动理论,认为如果将政府、市场、社会三者作为治理公共事务的共同主体,将能大幅度提高管理效率。[1]鉴于食品安全问题屡屡出现,政府治理效果不明显,立法将“社会共治”这一理念引入到食品安全监管领域。既然是共治,治理主体就不再是单一的,学界主要有三主体说、四主体说、五主体说与七主体说。三主体说把社会共治的主体界分为政府(国家)、市场与社会,[2]或是企业(生产经营者)、政府相关部门、第三方监管力量(媒体、认证与检测机构)。[3]四主体说认为包括政府、企业、新闻媒体、公众,[4]但对公众的理解亦有差异,有人把公众理解为消费者、新闻媒体、消费者协会、食品行业协会等,[5]有人把公众理解为“食品安全链上的各个主体”。[6]五主体说认为包括政府监管部门、食品生产者、媒体、第三方认证和检测机构、消费者。[7]七主体说认为包括政府及其食品安全监管部门、生产经营者、第三方认证与检测机构、消费者、媒体、行业协会以及专家等七个方面的主体。[8]可见众说几乎都认为政府与生产经营者是共治主体,但也有个别学者认为,“政府和食品生产经营者是食品安全的当然责任人,不是社会共治的主体”。[9]从现有的研究成果看,三主体说居多,大部分国内学者对于食品安全社会共治的界定可以概括为:将政府、企业、第三方作为食品安全治理的共同主体,政府简政放权,使食品安全治理从以行政监管为中心的“官本位”的管理模式渐渐走向行政监管者、生产经营者、广大消费者等多主体共同参与的共治模式。
  (二)以刑事制裁为后盾的社会共治
  以上是立足于监管层面的社会共治,然而从日益突出的食品安全违法犯罪来看,仅停留于监管层面的社会共治是远远不够的。社会共治的内涵需要扩充:将行政管理、执法作为主要管理手段,将包括消费者在内的社会参与作为重要监督手段,将刑事处罚作为最后一道保护屏障。基于此,笔者认为,对食品安全违法犯罪的社会共治可以上升到如下层次:以生产经营者为内在的根本的社会共治的主体,以实现其自律为根本目的;以官方机构、包括消费者在内的民间社会等作为外在的社会共治主体,促使内在主体自律。将内在主体与外在主体相结合,以刑事制裁为后盾,以实现食品安全的协同管理、协同维护、共同治理。
  内在主体即生产经营者,主要从主体责任的角度实现对食品安全违法犯罪的社会共治。从根本上来说,食品生产经营者是食品安全违法犯罪最直接的行为主体,所以《食品安全法》旗帜鲜明地确立了生产经营者的主体责任,即要保证食品安全,诚信自律,对社会和公众负责,接受社会监督,承担社会责任。将生产经营者纳入食品安全违法犯罪的共治主体中,是对食品安全违法犯罪行为的治本之策,而不再仅仅是由外部施压的扬汤止沸。
  外在主体即官方机构与包括消费者在内的民间社会,则是实现协同治理食品安全违法犯罪的中流砥柱。这里的官方机构,既包括各级人民政府及其所属食品药品监督管理等部门,也包括公检法等法律部门,民间社会主要包括消费者、食品行业协会、消费者协会、认证机构、自媒体等。政府部门主要负责行政监管职责,对违法者予以行政处罚;公检法三机关主要承担追究食品安全犯罪的刑事责任;民间社会主要承担社会监督责任。因监管力量有限、司法资源紧缺,仅仅靠行政处罚或刑事处罚来预防和打击食品安全违法犯罪,其效率、效果都难以达到最佳,所以需要民间社会的有效参与。如果民间社会能够为打击食品安全违法犯罪提供更多的力量,同时科学界分食品安全违法犯罪治理过程中的行政执法部门与司法部门之间的职责,不仅能进一步提高共同治理的效率,也能在一定程度上规避地方政府在治理食品安全违法的行政执法过程中出现的逃避、瞒报等恶性现象。笔者认为只有将官方与民间力量有机结合,才能将外在的社会共治推向最优化。
  之所以要实行食品安全违法犯罪的社会共治,是因为食品安全领域的违法犯罪活动不同于其他领域的违法犯罪活动。在食品安全领域,诚实和信用不再是一般意义上的道德问题,而是关乎人民生命健康和市场正常运转的一种关键性的责任感。因此,养成并维护这种责任感,不仅需要生产经营者具有自律性,同时也需要有生产经营者之外的力量进行监督、管理和处罚。然而,如果将监督管理的任务仅仅交给行政执法部门,一方面大量的食品安全违法行为会造成执法部门压力过大、任务繁重、办事效率低下,执法部门也未必能够及时地从各个渠道全面地搜集食品安全问题的相关有效信息;另一方面,地方政府出于经济发展、城市声誉的考虑,可能会瞒报、谎报食品安全事故,让违法犯罪分子逍遥法外,从而加剧食品安全问题的盛行。而社会力量对于食品安全问题的关注程度往往比政府部门要密切得多,尤其是消费者本身——作为食品安全问题的直接利益相关人,通常更是掌握了第一手的食品安全违法犯罪信息。那么,引导社会力量作为举报食品安全违法犯罪活动的一支力量,将会从很大程度上提高食品安全违法犯罪活动的治理效率和巩固治理成果。
  当然,更不能忽视司法机关在打击食品安全违法犯罪中的后盾作用。法律是整个食品安全违法犯罪社会共治的制度保障,其作用和效能不容小觑。比如新《食品安全法》中的“最严责任”和2011年《刑法修正案(八)》加大对食品犯罪的打击力度,都在致力于遏制食品安全违法犯罪。同样需要警惕的是,当前社会背景下出现的问题往往是过度依赖刑法打击犯罪的作用,现实表现是一出现食品安全方面的事故,网上叫嚣一片的都是将主要责任人绳之以法,呼唤重刑伺候。民众的朴素正义观值得保护甚或赞赏,但是从另一个角度思考,刑法作为最后屏障、兜底性保护伞,如果过于被政府、社会所依赖,可能不仅会出现“懒政怠政”的现象,更会使得法律的威慑力慢慢被削减甚至被消解。
  因此,社会共治不应仅仅是作为一种缓解执政合法性困境的权宜之计,而应是国家治理的一种宏观安排。[10]既要重视行政监管、消费者等共治主体的不同作用,也要重视司法部门对食品安全违法犯罪的打击和惩治作用,在法治的框架下实现有效共治。“社会共治”确立为食品安全工作的一项基本原则,旨在要求共治主体各司其职,唤起全社会的良知和责任!
  (三)社会共治的研究范围
  新《食品安全法》中的共治主体依然以政府为中心,但食品生产经营者的主体责任已经超越了政府监管责任,成为了食品安全责任体系中的新重心,然而在政府监管责任与生产经营者主体责任这两个逻辑上并不严格对应的责任之间,出现了责任上的留白之处,诸如《食品安全法》对消费者等社会主体没有跟进的法律课责,他们即使不行使监督权也不会承担因此直接引发的不利后果。这一法律规范化的不足,恰与社会共治的原则保持了一定的契合性。因为,《食品安全法》的主要功能也是限制并督促政府权力的行使,明确政府监管责任与生产经营者主体责任的分野,而社会共治的其他主体参与其中的手段或措施及由此引发的隐含责任,则要通过不同主体之间持续的协商才有可能达成制度化的共识。所以食品安全刑法意义上的社会共治既包括对食品生产经营者与监管者的刑事制裁,也包括禁止令与职业禁止的适用。刑事制裁需要公检法部门的直接参与外,有时还有赖于消费者的举报、专业机构的检验检测,禁止令与职业禁止的适用虽由法院宣告,但执行又必须依赖于社会监督,所以在刑法领域也存在社会共治问题。笔者从刑法学角度研究食品安全的社会共治,主要是研究生产经营者与监管者的罪与罚,以及禁止令与职业禁止对食品安全犯罪的适用。
  二、食品安全社会共治之刑法规制现状
  从大头娃娃、三鹿奶粉、苏丹红、三聚氰胺,到皮革奶、瘦肉精、地沟油、镉大米、毒生姜、白酒塑化剂、老酸奶工业明胶等等事件,食品安全始终触动着老百姓的神经。当前食品安全形势严峻,各部门、各行业对食品安全的违法犯罪问题都高度重视,并采取了一系列的治理措施。从近几年看,治理模式的改变和治理措施的改进取得了一定的成效,但食品安全问题并没有得到根本好转,离老百姓的期待还很远,所以有越来越多的人大代表呼吁加大对食品安全犯罪的刑罚力度。顺应这一时势,回应社会关切,刑法适时作了修订。我国1997年《刑法》出台时,食品安全方面规定了两个罪名,即第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪与第144条的生产、销售有毒、有害食品罪。2011年2月,《刑法修正案(八)》对食品安全犯罪的罪状、法定刑进行了修订,并增设了新罪名,为惩治食品安全犯罪提供了更严密更严厉的法律依据。
  (一)食品生产经营者的犯罪
  新《食品安全法》第4条规定:食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责;食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动,保证食品安全,诚信自律,对社会和公众负责,接受社会监督,承担社会责任。此即食品生产经营者的主体责任。随即,2015年5月26日国家食品药品监督管理总局发布《关于监督食品生产经营者严格落实食品安全主体责任的通告》。刑法设置既严密又严厉的刑事责任,是落实食品安全主体责任的重要措施,能促使食品安全社会共治的内在主体进一步自省自律,从而让其在法治的框架内承担社会责任。
  《刑法修正案(八)》第143条、第144条之罪的罪状与法定刑进行了修订。对第143条的修订内容如下:一是将“卫生标准”改成“安全标准”。食品安全,是指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全标准是强制性标准,其要求高于卫生标准。二是将“食源性疾患”改成“食源性疾病”。食源性疾病,是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。修改后的刑法条文以2009年《食品安全法》中的术语“安全标准”“食源性疾病”替代“卫生标准”“食源性疾患”,不仅使刑法条文表达更严谨,而且实现了与《食品安全法》的衔接,表明立法者在保持法律体系中不同部门法的协调一致性的意识在增强,新《食品安全法》继续采用“安全标准”术语。三是将对应于第二档法定刑的情形“对人体健康造成严重危害的”改成“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”,以适应打击犯罪的需要。四是将本罪第三档法定刑中的“并处销售金额50%以上2倍以下罚金”一律改成“并处罚金”,《刑法修正案(八)》取消了判处罚金的最高限制,增加了震慑力。五是对未造成严重后果的,取消了单处罚金刑,加大了打击力度,即在对责任人判3年以下有期徒刑或者拘役刑的同时必须判处罚金。此罪状修改后,罪名随即改为生产、销售不符合安全标准的食品罪。
  《刑法修正案(八)》将我国《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪做了四点修改:一是删除第一档法定刑中的拘役,抬高了处罚的起刑点。二是对并处的罚金刑做了与第143条同样的修改,废除了罚金刑的比例加倍数制的立法方式,统一表述为“并处罚金”;取消了单处罚金刑。三是将对应于第二档法定刑的情形“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的”,改成“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”,降低了入罪门槛。然而哪些是“其他严重情节”?依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释(2013)12号]予以认定。该解释界分了行政责任与刑事责任的界限。四是将对应于第三档法定刑的情形“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”,改成“致人死亡或者有其他特别严重情节的”,扩大了适用范围,此种情形按照《刑法》第141条生产、销售假药罪的规定处罚,即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
  除了生产经营者实施上述两个食品安全犯罪外,还有生产、销售伪劣产品罪也可能与食品安全犯罪有关。因为根据《刑法》第149条规定,生产、销售不符合安全标准的食品与生产、销售有毒、有害食品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在5万元以上的,依照《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。但仔细分析,此两罪中只有生产、销售不符合安全标准的食品,尚未足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,销售金额在5万元以上的行为构成生产、销售伪劣产品罪;而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯,只要实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为,即构成生产、销售有毒有害食品罪,所以不会存在生产、销售有毒、有害食品行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪而构成生产、销售伪劣产品罪的情形,这应该是立法上的一个疏忽。此外,根据上述[法释(2013)12号],涉及食品安全犯罪的还有虚假广告罪、提供虚假证明文件罪、非法经营罪。对这些关联犯罪,这里不展开。
  (二)食品安全监管者的犯罪
  2009年《食品安全法》规定,中央一级的食品安全主管部门是:国务院食品安全委员会办公室、卫生部、国家食品药品监督管理局、农业部、国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局。2012年中共十八大提出,要建立统一的权威的食品药品监督管理机构,自2013年以来,在行政监管方面,开始由原来“九龙治水”和“分段监管”的监管模式,逐渐向对各个环节的职责都统一监管的模式转变,国务院设立食品安全委员会,国家食品药品监督管理局对食品生产经营活动实施监督管理,国家卫生行政部门组织开展食品安全风险监测和风险评估,并会同国务院食品药品监督管理部门制定并公布食品安全国家标准,国务院其他有关部门依法承担有关食品安全工作。新《食品安全法》更加明确了地方政府食品安全责任制,虽然依然是由地方政府负总责,但是已经开始出现了类似于中央监督地方监管的制度倾向,规定上级政府负责对下级政府的食品监管工作进行评议、考核。监管模式发生改变之后,就使得对于食品安全的监管控制的力度日益严格,能从一定程度上减少原来职责分配不均、地方监管部门之间相互推诿甚至徇私枉法的现象,也能提高地方政府和相关职能部门处理食品安全问题的效率。为与新《食品安全法》地方政府食品安全责任制相呼应,加强对民生的保护,加强对广大人民群众生命健康的保护,《刑法修正案(八)》新增《刑法》第408条之一,将食品安全监管严重渎职行为入罪,此即食品监管渎职罪。
  在主张刑法谦抑的今天,犯罪化的进程是非常谨慎的,那么在刑法中已经有了滥用职权罪与玩忽职守罪之后,为什么还要新增“食品监管渎职罪”?这主要是基于以下因素:第一,食品安全违法犯罪频发凸显食品监管亟待加强,将食品安全

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