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【期刊名称】 《法学杂志》
过失犯归责问题再探
【英文标题】 Further Exploration on the Problem of Liability for Negligent Offense
【作者】 郝川詹惟凯【作者单位】 西南大学法学院西南大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 过失犯;规范关联;结果避免可能性;合义务替代行为
【英文关键词】 negligent crime; certain connection; possibility of avoiding result; legitimate alternative behavior
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 85
【摘要】

过失犯作为典型的结果犯,欲对其归责需在义务违反行为与结果之间建立起明确有效的规范关联。在具体判断时,运用“合义务替代行为”的思维方式,在类型化基础上适用不同的判定规则,基于对罪刑法定原则、罪疑唯轻原则的坚持,选择以“确定能够避免说”为主导,以“风险升高理论”为例外。

【英文摘要】

Negligent crime is a typical mold of consequential offense, which means there must be a certain connection between the result and the conduct if the result can be attributed to the perpetrator. Alternative behavior of performing duties is a thinking method to solve the problem. The conduct should be attributed only when complying with the prudent duties can certainly avoid the result because of the principle of legality and the doctrine of non - existence of doubted guilt, therefore, the risk - increasing theory can only be an exception.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265699    
  一、违反结果回避义务之过失犯成立的认定
  案例1:甲在限速80公里的道路上超速行驶,致使其刹车不及,撞死了横穿马路的行人乙。事后查明,即使甲按照规定车速正常行驶,在事发时也可能刹车不及将乙撞死。
  案例2:甲驾驶卡车超越一辆自行车时未保持法定安全间距,致使醉酒的骑车人乙受到惊吓而向左猛然转向,跌入车底被车轮碾压身亡。事后查明,由于乙处于高度醉酒状态,即使甲保持安全间距超车,事故依然可能发生。
  案例3:甲系某医院外科医生,在主刀某一复杂的外科手术时,因一时疏忽,在某一环节未按相应医疗规范操作,致使手术失败,病人死亡。事后查明,由于手术的复杂性和相关医学知识的局限与不完备,即使甲全程按照医疗规范严格操作,手术依然可能失败,病人依然可能死亡。
  案例4:甲系某研究所科研人员,在进行复杂的科学实验时,未遵守相应操作规范,导致实验失败发生爆炸,造成人员伤亡。事后查明,由于实验的复杂性以及科学水平的局限性,即使甲全程未出任何疏漏,实验依然有失败的可能,事故同样可能会发生。
  上述案例反映的共性问题是:违犯结果回避义务的行为是否一定成立过失犯?按照传统的观点,只要行为人违反了客观上的注意义务,而且事实上也发生了严重结果,就可以成立过失犯罪。案例中行为人均违背了结果回避注意义务(交通运输法规、操作规范),也发生了严重后果,司法实践一般会认为成立犯罪。笔者认为,这很不当地扩大了过失犯的处罚范围。
  过失犯的本质是行为违反结果回避义务。对于“结果预见义务”和“结果避免义务”在过失犯中的地位,旧过失论重视前者,新过失论重视后者。[1]“旧过失论”可能导致过失的成立范围过于宽泛,使得过失犯的成立太过容易。正如有学者所言:“这无疑会使得行为人一旦稍有闪失,就难以逃脱过失犯的指控。”[2]而按照“新过失论”的理念,成立过失犯的核心在于结果避免义务。过失犯的本质在于实施了违反注意规范的行为并进而造成了法益侵害,所以应当赋予行为人以结果避免义务,使其及时校准自己的行为来符合注意规范的要求,从而避免结果的发生。
  “新过失论”将过失犯的重心由主观转移到客观,无疑是一巨大的进步。然而“新过失论”同样有需要注意的地方。按照“新过失论”的见解,过失行为的本质在于违背一定的行为基准,所以,所谓“结果回避义务”也就是在说行为人未按注意规范的要求谨慎行事,故其有义务及时校准自己的行为以满足规范的要求,如此一来,自然而然地就可以认为,结果回避义务的内容也就是注意规范所规定的内容,只要行为人没有按照注意规范的要求行事,则其就具备了结果回避义务,其行为就是成立过失犯的过失行为。但是,是不是只要行为人的行为偏离了注意规范的要求,并引发了一定的后果,其行为都是可以被予以归责的?对此不能做出肯定回答,因为这时尚须考虑“结果回避可能性”的问题,即履行注意规范的要求,结果是否就一定可以避免。如果不予考虑,那么在“新过失论”下,只要违反了注意规范的要求,即可宣告过失犯的成立,过失犯的成立也显得十分容易。申言之,在“新过失论”体系下,要将“结果回避义务”纳入核心地位,则同时也要将“结果避免可能性”作为判断的重点,否则,“新过失论”就算相较于“旧过失论”能够进一步限制过失犯的成立范围,但这种限制可能也未必彻底。北大法宝,版权所有
  在“新过失论”的体系下,结果避免可能性的有无其实涉及到一个客观归责的问题。在过失犯中,虽然行为人违反了结果回避的注意义务,但是这并不意味着行为导致了风险。如果行为人履行结果回避的注意义务,结果仍然会发生,那就说明该结果超出了立法者为注意义务规范所预设的能力范围,结果的发生与注意义务的违反并无内在关联,故对于违反义务的行为也没有处罚的必要。[3]对于行为是否违反注意义务,以及行为与结果间是否具备事实上的因果关系,相对容易判断,真正的难点是如何从规范层面上将某一法益侵害结果归属于之前的过失行为,这实际上就是要判断有无结果避免的可能性。对此逐步形成了“合义务的替代行为”这一思考方式,即通过假设行为人实施了一个符合法律规定的行为,来判断结果是否还会发生,从而得出归责与否的结论。实施“合义务的替代行为”,如结果一定不会发生,则肯定归责,因为此时说明规范是有效的,符合规范的行为对防止结果的发生是有用的,结果的发生肯定应归属于过失行为;如果结果一定会发生,则否定归责,因为此时说明规范是无效的,符合规范的行为对于防止结果的发生没有任何作用,结果的发生对于规范而言实属不得不容许之风险。但若结果能否回避只停留在一种“可能性”层面时,这时是否可以归责就并不是一个明确的议题,因为此时我们的感受是,合乎规范的行为对于避免结果的发生,既不能说完全有用,也不能说毫无作用。
  从而,真正的问题也就成了:当实施合义务的替代行为时,若结果能否避免只是一种“可能性”层面的判断时,是应当肯定归责还是应当否定归责?归责与否的理由又为何?
  二、“合义务替代行为”的两种立场
  (一)确定能够避免说
  该说认为,“只有当合义务替代行为确定地能防止结果发生,即在行为符合注意义务的条件下绝对不可能再出现该法益侵害结果时,才能成立客观归责。因此,只要无法排除‘合法行为也同样会引起结果’的可能,不论该可能性有多小,也应一律根据罪疑唯轻的原则否定归责。”[4]换句话说,对于过失犯,义务违反与结果之间的必然联系是行为人负责的前提。“如果遵守义务时也仅存某种可能性,结果既可能发生,也可能避免,那么就难以证实结果与义务违反之间的必然联系。”[5]
  该说易受到的诘难是:首先,如过严格坚持“确定能够避免说”的观点,有可能使得刑法分则对过失犯的规定变得形同虚设,失去其意义。因为,“实际上,在现代风险社会,一种行为是否合法,不在于它是否具有发生法益损害结果的可能性,而在于它发生法益损害结果的概率高低。”[6]驾驶汽车本身就是伴随着风险的行为,即使严格遵守交通法规,发生交通事故的可能性也是存在的,而就算在道路上追逐竞驶、酒驾,也并不是必然会发生交通事故,只能说这种违章驾驶行为使得发生事故的机率大大增高了。同样,在医学领域,许多外科手术本来就是有风险的,即使医生审慎履行了注意义务,手术依然有失败的可能,并且这种可能性有时甚至是很高的。正如有学者所言:“由事实的复杂性和变量的多样性所决定,在假设行为合法的情况下因果流程将会如何发展,对此人们只能以概率的形式推测其基本趋势,而无法给出绝对百分之百的确定回答。”[7]如果对以上认识予以充分肯定的话,那么,许多合义务的替代行为本身就不具备确定结果是否发生的机能,同样,许多注意义务规范的存在本身也未必就是要保障结果一定不会发生,而只是希望能将发生结果的可能性降到最低。所以,按照“确定能够避免说”的思路,实施合义务的替代行为,结果确定不会发生时才可归责,则许多过失犯都无法归责,这可能并不满足现实中的处罚需要。
  其次,“确定能够避免说”自诩其具有一大优势,即充分坚持了罪疑唯轻原则,但即便是这一点也遭到了部分学者的质疑。结果避免可能性的程度与针对该种可能性的证明标准是不同的事项,前者是实体法上的价值判断问题,后者是程序法问题,所以后者才是罪疑唯轻原则所应该调整的事情。具体而言,如果我们认为满足20%、30%或者40%的结果避免可能性即可以归责,那么只要对这种可能性的证明达到了排除合理怀疑的程度,就不能说违背了罪疑唯轻原则,即使20%、30%或者40%的可能性本身在实体法上是不合理的。所以,就算“确定能够避免说”所认为的百分之百的结果避免可能性是正确的,其理由也不应该是因为该说坚持了罪疑唯轻原则,而应该是从实体法价值判断的角度来论证,为何合义务替代行为只有达到100%的结果避免可能性才符合过失犯的归责要求。[8]
  (二)风险升高理论
  该说提出,“只要能够认定行为人对注意义务的违反与被容许的危险相比升高了法益侵害结果发生的可能性,就足以肯定义务违反与结果之间的关联。换言之,只要根据事后查明的所有客观事实能够认定合义务替代行为具有防止结果发生的可能,不论该可能性有多低,即可成立归责;只有当合法行为确定地完全无法避免结果时,才能否定归责。”[9]所以相较于“确定能够避免说”,该理论实际上是扩大了过失犯的处罚范围,而这种“扩大”的理由主要在于:规范的效力不应该因为结果发生与否的概率大小而有所削弱。法律应当保护一个有可能得到保护的法益。在前述案例2中,“认为车祸终究难免,所以不可归咎交通违规行为,等于忽视遵守交通规则的作用,忽略了被害人可能因此出现较多的生机。”[10]故“风险提高论者认为,这种对蕴含不容许风险的行为的纵容,只是带来完全多余的、不必要的个人自由,代价却是牺牲了有效的法益保护。”[11]所以,基于刑事政策的考量,法律应倾向于对法益的有效保护。
  不过,该理论易招致的批评是:首先,其与罪疑唯轻原则相抵触,因为在合义务的替代行为不能确定可以避免结果发生时,义务违反与结果之间的规范关联就是存疑的,此时应坚持存疑时有利于被告的原则否定归责,但“风险升高理论”的做法却恰恰相反。不过不少“风险升高理论”的论者对此予以了批驳,其认为该理论并未违反罪疑唯轻原则,因为“只有对违反注意义务的行为是否导致危险显著增加存在疑问时,始可适用罪疑唯轻原则。”[12]此外,也有论者进一步认为,只有实际发生的事实在真伪不明时才能适用罪疑唯轻原则。以前述卡车司机超车案为例,卡车与自行车在超车时的车距具体是多少,这是实际存在过的客观事实,如果对这一事实无法查清,则应当适用罪疑唯轻原则。但是,假设卡车司机保持安全车距,骑车人是否还会发生事故死亡,这是并未发生的假定因果关系,在不明时不应该依此对被告做有利的认定。[13]“总之,按照风险提高理论的反批评,可避免性理论(确定能够避免说)考虑结果是否会在遵守义务时发生,这不仅不是在适用‘罪疑唯轻’原则,反而违背了‘假定的因果关系不影响归责’原则。”[14]但罪疑唯轻原则针对的是行为与结果间的规范关联,而并非合义务替代行为本身,合义务替代行为所假定的各种事实“并不是罪疑唯轻所疑之事,而是作为一种对比性的思考手段,让罪疑唯轻所疑之事,也就是在实际的因果关系中的义务违反与结果的关联性,更加清楚地表现出来。”[15]
  其次,“风险升高理论”涉嫌将法定的结果犯置换成危险犯。作为典型的结果犯,成立过失犯既要求有行为也要求有结果,且行为与结果需具备内在的规范关联,但“风险升高理论”在这种内在关联尚不明确的情况下,仅依据义务违反导致了风险升高就肯定归责,这实际上是在有意无意间将结果犯作为了危险犯处理,如此一来,法律其实是在处罚一个对法益有潜在危险的行为,而不是在处罚一个实际的法益侵害行为。“刑法意义上的归责并不是泛泛的道德评价,而是必须

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【注释】                                                                                                     
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