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【期刊名称】 《法学杂志》
我国犯罪构成模式改革的路径争论与建议
【英文标题】 Arguments and Suggestions on the Reform Route of Mode of Crime Constitution in China
【作者】 陈志军【作者单位】 中国人民公安大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 构成要件;犯罪构成;四要件模式;三阶层模式;刑事当罚性
【英文关键词】 constitutive element; constitution of crime; the four-element mode; the three- class mode; criminal punishability
【期刊年份】 2018年【期号】 10
【页码】 24
【摘要】

对我国犯罪构成模式改革路径的争论主要有三类主张:重新排列四要件顺序论、在原四要件基础上增减要件论和另起炉灶论。对犯罪构成模式学说史进行澄清后可以发现:“犯罪构成”和“构成要件”的含义源头均为被斯鸠贝尔和费尔巴哈赋予了刑法学含义的Tatbestand一词;斯鸠贝尔和费尔巴哈都认为Tatbestand是纯客观的要素;19世纪70年代前后,四要件模式的创立者在从德语Tatbestand到俄语“состaв преступления”的翻译过程中存在误读,即将纯客观的“构成要件”翻译成为主客观相统一的“犯罪构成”;俄苏中模式本质上是“犯罪构成+违法”二阶层模式。中国应当将现有的犯罪构成四要件统合于“构成要件”之下,进而以之为基础构建“构成要件符合性+违法性+刑事当罚性”之三阶层模式。

【英文摘要】

There are three main opinions for the reform route of crime constitution in China: the theory of rearranging the order of four elements, the theory of Increasing or decreasing element on the basis of the original four elements and the theory of making a fresh start. After clarifying the history of the theory about the mode of crime constitution, we can find that: the sources of meaning of “constitutive element” and “crime constitution ” are all the word “Tatbestand” conferred by Stübel and Feuerbach on the meaning of criminal law; both Stübel and Feuerbach thought that Tatbestand was purely objective element; there was misunderstanding in the process of translating from “Tatbestand” in German to “состaв преступления” in Russian by the founders of the four-element mode around the 1870's, in other words, translating the purely objective “constitutive element ” into “crime constitution” with the unity of subjective and objective factors; the mode of Russia-Soviet Union-China is essentially the two-class mode of “crime constitution + illegality”. China should integrate the existing four elements of crime constitution into the “constitutive element”,then construct the three-class mode of “constitutive element + illegality+ criminal punishability”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265694    
  
  新中国成立前夕作出了废除“六法全书”另起炉灶建设社会主义法制的抉择。20世纪50年代初,新中国的法学教育也走上了以俄为师的道路,以贝斯特洛娃为代表的一批刑法学者来到中国政法院校讲授刑法学课程,授课使用苏联的刑法教科书,这就是为新中国刑法学的创立进行理论和人才准备。体现将苏联刑法理论中国本土化精神的新中国刑法学最初的几本教材[例如1957年《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》等]重点介绍的就是四要件犯罪构成理论,这标志着四要件犯罪构成理论在中国的落地生根。在社会主义法制经历长期曲折之后,20世纪70年代末各大政法院校陆续恢复招生以及1979年新中国第一部《刑法典》的颁布,迫切需要一部新的刑法学教材,于是司法部组织各大高校著名刑法学者编写的第一部全国统编刑法学教材《刑法学》于1982年出版,该教材的编者一致认为中国刑法学理论应当以四要件犯罪构成理论为基本框架。[1]从20世纪80年代开始就有论者主张对四要件犯罪构成模式进行改造,在苏联解体以后这种主张日益增多,但这些主张大多总体上仍然认同四要件模式,只是对四要件模式进行局部改造。进入21世纪以后,随着德日等外国刑法理论著述的翻译和引入,出现了直接移植德日三阶层模式等彻底另起炉灶的改革主张。中国犯罪构成模式的改革路径如何抉择已经成为中国刑法学需要理性回答的重大时代课题。
  一、我国犯罪构成模式的改革路径争论
  对我国犯罪构成模式的改革路径存在各种不同的主张,笔者综览近四十年来的有关著作、论文,按照其对传统四要件模式的变动程度,大致可以概括为以下三类不同主张:
  (一)重新排列四要件顺序论
  我国刑法学界的通说认为,基于司法机关认定犯罪的一般过程,犯罪构成四要件的排列顺序为:犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面。1957年《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》中就采用这一排列顺序,[2]至今一直被绝大多数刑法教科书所采用。但从20世纪80年代开始,就陆续有学者对这一排列顺序提出了置疑,主张采取新的排列顺序。对于如何重新排列四要件的顺序,具体又有以下不同的主张:(1)犯罪主体→犯罪主观方面→犯罪客观方面→犯罪客体。这种主张认为应当以犯罪行为的发生过程来排列构成要件顺序。[3](2)犯罪主体→犯罪客体→犯罪主观方面→犯罪客观方面。有论者基于系统论提出了这一排列顺序。[4](3)犯罪客观方面→犯罪客体→犯罪主观方面→犯罪主体。认为我国的犯罪构成要件应该遵循从客观要素到主观要素、从形式要素到实质要素、从行为到行为人的顺序排列。[5](4)“犯罪客观要件→犯罪主体要件→犯罪主观要件→犯罪客体要件”和“犯罪主体要件→犯罪主观要件→犯罪客观要件→犯罪客体要件”两种排列方式并行说。认为前一种排列方式符合司法认定犯罪的过程,具有司法指导意义;后一种排列方式符合犯罪行为发展过程,具有完善刑法学科体系的理论意义。两种排列方式具有不同的功用,不能彼此替代。[6]可以说,重新排列四要件顺序论是一种最为保守的犯罪构成模式改革方案。
  (二)在原四要件基础上增减要件论
  我国也有论者主张对通说四要件中的部分要件进行合并、分拆或者剔除后,构建新的犯罪构成模式。这种主张基本上认同通说的基本理论框架,但对部分要件进行调整。根据对通说模式的改变程度大小,又可以分为以下四类:
  1.合并某些要件。即对原四要件的部分要件予以合并。具体又包括以下两种不同的主张:(1)“行为要件+主体要件”说。这种主张把原四要件中的客体、客观方面和主观方面合并为行为要件。[7](2)“主体+危害社会的行为+客体”说。这种主张把原有的主观方面和客观方面合并为危害社会的行为这一要件。[8]这种主张形式上减少了构成要件的数量,但实质上并没有改变构成要件的具体内容。
  2.分拆某些要件。即对原四要件的部分要件予以分拆。例如有论者认为,犯罪构成包括下列五个要件:危害社会的行为、危害社会的客体、危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系、危害行为的主体条件、危害行为的主观罪过。[9]这实际上是将客观方面要件进行拆分。这种主张形式上增加了构成要件的数量,但实质上也没有改变构成要件的具体内容。
  3.剔除某些要件。即将原四要件的部分要件予以剔除。具体又有以下不同主张:(1)剔除客体要件。即主张只保留客观方面、主体和主观方面三大要件。[10](2)剔除主体要件。即主张只保留客体、客观方面和主观方面三大要件。[11](3)剔除客体和主体要件。即主张只保留客观方面和主观方面两大要件。[12]
  4.分拆、合并、剔除并用。即对原四要件的部分要件综合运用分拆、合并、剔除中的多种方法进行重组。具体又有以下不同主张:(1)犯罪主体+犯罪行为+犯罪结果。首先,剔除犯罪客体。即认为犯罪结果也是对刑法所保护的社会关系的侵犯,不存在没有犯罪结果的犯罪,犯罪结果的内容可以包括犯罪客体的全部内容,因而原四要件中的犯罪客体与犯罪结果重复,应予以剔除。其次,将客观方面拆分为犯罪行为和犯罪结果两部分。最后,将原客观方面中的行为和主观方面合并为“犯罪行为”要件。[13](2)主体+犯罪行为+主观要素+犯罪行为侵犯的对象。首先,剔除犯罪客体。其次,将客观方面改称犯罪行为,突出行为的重要地位。最后,犯罪对象是每一个犯罪不可或缺的,应给予其要件地位。[14]虽然我国刑法理论上对应将犯罪对象归入犯罪客体还是客观方面要件下存在不同的看法,但对犯罪对象是某些犯罪的必备构成要件要素存在共识。因此该论者将犯罪对象升格为三大构成要件之一,也可看作是一种特殊形式的分拆。小词儿都挺能整
  (三)另起炉灶论
  我国也有论者主张彻底抛弃传统四要件说,借鉴境外构建全新的犯罪构成模式。大致可以分为以下两种类型:
  1.借鉴英美法系论。英美法系的构成模式可以称之为双层控辩平衡模式。其犯罪构成要件包括两个层次:第一层次是犯罪本体要件(行为和心态),第二层次是责任充足条件(辩护理由)。第一层次侧重体现国家意志,表现为公诉机关的权力,发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能;第二层次侧重体现公民权利,表现为被告人的辩护权利,发挥刑法的保障人权的功能。[15]这种犯罪构成模式与英美法系控辩平衡的对抗式刑事诉讼模式相契合。这种犯罪构成模式实际上是将犯罪构成的积极要件和消极要件分别概括为犯罪构成的两大要件。我国有论者借鉴英美法系的犯罪构成模式,提出了相类似的犯罪构成模式改革方案:(1)犯罪的基本要件+排除刑事责任阻却要件。犯罪的基本要件由客观要件和主观要件构成。客观要件具体可包括犯罪行为、犯罪结果、附随情状等;主观要件则具体指犯罪的故意和过失。排除刑事责任阻却要件包括排除违法性阻却和排除责任阻却两种。[16](2)犯罪基础要件+犯罪充足要件。其中的犯罪基础要件由危害行为的客观要素、危害行为的主观要素和行为能力构成;犯罪充足要件包括各种正当行为。[17](3)犯罪客观要件+犯罪主观要件+犯罪阻却事由。[18]这种主张实际上只是将英美法系犯罪构成中的犯罪本体要件中的“行为”和“心态”两个要素上升为与责任充足要件并列的要件而已。因而从表象来看与大陆法系三阶层模式类似,实则与英美法系双层控辩平衡模式更为相近。
  2.借鉴大陆法系论。我国有论者借鉴大陆法系的犯罪构成模式,提出了相类似的犯罪构成模式改革方案:(1)构成要件符合性+违法性+有责性。[19]这种主张直接全盘引入德日刑法理论中的居于通说地位的三阶层犯罪构成模式。(2)罪状该当性+违法性+有责性。有论者认为,犯罪构成理论应当多元化,在四要件模式之外主张上述三阶层模式,但第一个犯罪成立条件的名称应由“构成要件”替代为“罪状”,这样更能体现其法定性。[20](3)事实+违法+责任。有论者认为,可以将传统四要件理论中的犯罪客观方面、犯罪主观方面分别改为行为的客观方面、行为的主观方面,构造为第一层次的事实要件;违法性作为第二层次的要件;将传统四要件中的犯罪主体要件改造为第三层次的责任要件。[21]和德日三阶层体系相比,这种主张的特点在于将故意和过失从有责性中剥离,并入事实要件中。(4)典型事实+违法判断+归责理由。有论者主张以意大利的“典型事实+客观违法性+罪过”模式为基础,构建上述犯罪构成模式。[22]可以说这种模式与典型的三阶层模式差异不大。(5)不法+责任。这种主张看似只有两大要件,但该论者指出其中的“不法”是指符合构成要件并且违法(构成要件+违法)。[23]因而实际上仍然是德日典型的三阶层模式。
  二、应当澄清的犯罪构成模式学说史中的五个问题
  针对我国当前对犯罪构成模式改革的理论聚讼,笔者认为应当澄清犯罪构成模式学说史中的以下五个问题,才能就改革路径的抉择做出理性的判断。
  (一)“犯罪构成”和“构成要件”的概念溯源
  “犯罪构成”是前苏联(包括俄罗斯)、中国等采用四要件模式国家所特有的概念,采用三阶层模式的德日刑法理论上通常使用“构成要件(Tatbestand)”一词,并无“犯罪构成”这一概念。[24]经过文献考察和思考,笔者认为,我国刑法学界对四要件模式和三阶层模式看似激烈的理论交锋,其根源就在于俄罗斯和前苏联的四要件模式创立者对前期旧派时期德国刑法理论上的纯客观的“构成要件”概念的误读。在刑法学说史的视野下,对今天中国刑法理论中的“犯罪构成”和“构成要件”两个重要概念进行溯源,就能拂去纷争的尘埃还原历史真相,彻底看清四要件模式和三阶层模式之间的真实关系。
  1.“构成要件”的概念溯源。我国刑法理论上使用的“构成要件”以及“构成要件该当性”等概念都是直接从日本刑法理论中照搬而来。一般认为,德日三阶层模式中的“构成要件”概念最早来源于中世纪意大利纠问程序中通过一般纠问所证明的犯罪事实(corpus delicti)。这一概念传到德国后,1796年德国学者克莱因(Ernst Ferdinand Klein)把它译成德语的Tatbestand。赋予Tatbestand一词实体法意义的是德国刑法学家斯鸠贝尔(C. C. Stübel, 1764-1827)和费尔巴哈(Anselm von Feuerbach, 1775-1833)。[25]后来德国刑法理论传入日本,日本学者将Tatbestand翻译成“构成要件”。[26]至于日本是谁最早使用“构成要件”概念目前无法考证,但被视为日本刑法学界构成要件理论先驱的大场茂马在20世纪10年代出版的《刑法总论》中已经开始使用今天意义上的构成要件概念。[27]由此可见,在刑事实体法意义上而言,“构成要件”概念的内涵源头是19世纪上半叶刑事古典学派的费尔巴哈等人所使用的Tatbestand一词,汉字形式源头是20世纪初叶的日本。
  2.“犯罪构成”的概念溯源。我国刑法理论上使用的“犯罪构成”概念,汉字形式源头是20世纪50年代新中国法学教育草创初期翻译过来的苏联刑法教科书,例如1952年9月印行的《苏维埃刑法总论(四)》(中译本)就开始使用“犯罪构成”概念。[28]该词译自于苏联刑法理论中的 состaв преступления 一词。因而其内涵源头自然应当往前苏联甚至沙皇俄国时期追溯。在四要件模式形成中起了重要作用的前苏联著名刑法学家A. H.特拉伊宁于1946年出版的《犯罪构成的一般学说》中,也使用 состaв преступления 一词。[29]进一步追溯到十月革命以前的19世纪中叶,俄罗斯刑法学家斯巴索维奇(B. Cпaсович )、季斯甲科夫斯基(Кистяковский)等人将已被德国刑法学家赋予实体法含义的Tatbestand一词引入本国刑法学研究中并译成 состaв преступления,认为这一概念集犯罪的外部客观方面与内部主观方面于一身,意指犯罪概念中所包含的所有要件的总和。[30]
  (二)对斯鸠贝尔和费尔巴哈的犯罪论体系观念的考察
  通过上述溯源可知,我国刑法理论上的“犯罪构成”和“构成要件”的含义源头是相同的,均为19世纪上半叶被斯鸠贝尔和费尔巴哈赋予了刑法学含义的Tatbestand一词。众所周知,现在德日居于通说地位的“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为”的犯罪概念以及与之相对应的三阶层模式定型于19世纪末20世纪初。因而斯鸠贝尔和费尔巴哈的犯罪论体系观念,还只能说是对现代犯罪论体系的初步构想。
  1.斯鸠贝尔的犯罪论体系观念。斯鸠贝尔主张区分行为的不法和归责问题。[31]斯鸠贝尔进一步将Tatbestand界定为“应当判处法律所规定的刑罚的所有事实情况的总和,因为这些事实是同责任能力无关的”。[32]这就意味着斯鸠贝尔主张将犯罪成立的条件区分为客观面(行为的不法)和主观面(行为的归责)两大部分,并将客观面“行为的不法”称之为构成要件(Tatbestand)。
  2.费尔巴哈的犯罪论体系观念。费尔巴哈的《现行德国普通刑法教科书》总论卷第一编相当于现代刑法学所说的犯罪论,分为六章,其中第二章是“关于犯罪可能的主体”,第三章是“关于犯罪的必要的条件”,第四章是“关于违反刑罚法规的差异”(其中包括依存于行为本身之内的(心理的)根据的差异,即论述故意、过失问题)。[33]由此可以看出,费尔巴哈也是认为犯罪的成立需要具备主体、构成要件、罪过等条件,但其将“关于犯罪的必要的条件”称之为Tatbestand。
  由此可见,斯鸠贝尔和费尔巴哈都认为(Tatbestand)构成要件是纯客观的,不包含主观要素。此后三阶层模式的重要创立者贝林格(Beling)早期所持的构成要件是纯客观的主张,[34]与前述两位学者的主张一脉相承。
  (三)沙皇俄国和前苏联学者对Tatbestand的不准确翻译
  19世纪中叶,沙皇俄国刑法学家斯巴索维奇、季斯甲科夫斯基等人将斯鸠贝尔、费尔巴哈所用的仅指纯客观要件的Tatbestand一词引入俄罗斯刑法学时,将其译成 состaв преступления,其中 состaв 是“constitution(构成)”之意,преступления 是“crime(犯罪)”之意。并且都认为 состaв преступления 这一概念是集犯罪的外部客观方面与内部主观方面于一身的犯罪所有要件的总和,成为一个包括主观要素和客观要素在内的概念,不再是纯客观要素的集合。此后的塔甘采夫(H. C. Taraнцев )、皮昂特夫斯基(A. A. Пиoнkobckий)、特拉伊宁等刑法学家都在主客观相统一的意义上沿用这一概念。[35]这显然已经改变和超出了斯鸠贝尔、费尔巴哈所指的含义。笔者认为,在从德语Tatbestand到俄语 состaв преступления 的翻译过程中,存在不准确之处,误将费尔巴哈等人仅作为犯罪成立条件之部分的Tatbestand翻译成“犯罪成立条件”(состaв преступления)之整体。沙俄和前苏联

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