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【期刊名称】 《法学杂志》
国际法的西方传统与中国观念
【英文标题】 International Law: Western Tradition and Chinese Concept
【作者】 何志鹏【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 中国传统法律文化【中文关键词】 国际法;西方;传统;观念;中国观念
【英文关键词】 international law; western; tradition; notion; chinese concept
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 63
【摘要】

当代国际法仍然由西方文明主导的现实,使得在中国国际法学界存在着是否必要、是否可能建立起国际法中国观念的疑问。对历史事实进行分析可以看出,国际法虽然具有很强的西方文化烙印,但并不局限于西方文化,其既有的发展轨迹上已经有了非西方文化的印记。在未来变革的进程中,国际法有可能受到积极参与者的立场和观念的影响,呈现出新的格局和趋势。因而,非西方的国际法理论既具有客观上的必要性,也具有现实的可行性。倡导并建构国际法的中国观念,在方法上意味着要更充分注重定性研究和规范分析,在路径上要求通过观念的批判和建构,在元理论方面提出国际法认知和运行的新概念、新因素、新论断,从而有利于在具体规则和外交策略上提升中国的形象、维护中国的利益。

【英文摘要】

The reality that contemporary international law is still dominated by the Western civilization makes the questions that whether the existence of the Chinese notion of international law is necessary, and whether it is possible to establish the Chinese theory of international law in a more complicated context. Based on the analysis of historical facts, we can see that although international law has a clear influence of Western culture, it is not confined to Western culture. In the process of future change, it is still possible to be affected by the position and concept of the active participants and to show a new pattern and trend. Thus, non-Western theories of international law are both objective and practical. Advocating and constructing the Chinese notion of international law means to pay more attention to the qualitative research and normative analysis. The path requires the conception and construction of the concept. In the meta-theory, the new concept and new factor of international law cognition and operation are put forward, A new conclusion, which is conducive to specific rules and diplomatic strategies to enhance China’s image, safeguarding China’s interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.1265731    
  一、问题的提出
  中国正日益走向全球治理的核心,并且自身也在有意识地争取国际话语机会、提升话语能力。正如中国共产党第十九次全国代表大会报告所指出的:“新时代中国特色社会主义思想,……明确中国特色大国外交要推动构建新型国际关系,推动构建人类命运共同体。”在研讨中国是否应当更多、更积极地采用国际法的手段来投入世界格局的构建、参与国际争端的解决的时候,除了对国际法的功能尚有疑问,学者还经常会出现一种迷惑,认为国际法是以西方文化为背景而出现的体系,中国没有必要和可能融入及利用这样的一个体系来表述中国的期待、维护中国的利益、解决中国与其他国家出现的争端。在一段时期内尤其尖锐而切近的问题是,在面对国际关系中具有法律性质的争议的时候,或者在处理由其他国际社会行为体提出的、以法律为基础的主张的时候,中国需要考虑使用法律的手段应对,还是以法律之外的手段应对?如果采用法律的方式应对,我们面临的一个重要的问题就是,国际法是一个成长在西方土壤中的参天大树,[1]这个系统对我们来说相对陌生、相对复杂,我们有没有能力在这样的系统中寻找到自己的位置并且发展起自己的立场、观念和制度?抑或只能服从西方思想和制度的话语优势,在这个体系中处于被支配、被解释的状态进而不得不采用法律之外的手段解决问题?
  具体而言,这样的态度和主张隐含着几个相互联系的认知和理解:第一,西方主导的国际法蕴含着西方的实践经验和制度历史,中国并不了解也不熟悉。如果采用了国际法的方式,我们并不能真正全面地把握其内涵。在有些学者看来,国际法博大精深,内容涉及到很多方面,其理论极为深奥复杂,对非西方文化圈的人而言,没有深厚的文化积淀和技术基础,即使穷其一生也很难对国际法的基本框架以及相关的理论有着深刻透彻的认知。简言之,“搞也搞不懂”。第二,国际法是一种西方文化霸权的表现。在这套规则体系中渗透着很多西方的观念和利益诉求。中国如果进入到这一体系之中,就等于进入到了西方中心的体系,将会成为一个纯粹的被支配者、被阐释者,失去了自身文化的优势地位。在这样的环境中探讨国际法我们很难和对方达成一致。简言之,就是“说也说不通”。第三,西方主导的国际法话语,其中有很多的术语陷阱和制度阴谋,中国如果试图用这样一套体系和西方国家争夺利益,其结果必然是没有自身的表达机会和表达权利,无法有效地维护自身的权益,取得胜利的机会是不存在的。因此,在国际法的框架下,我们很难有所作为。简言之,“弄也弄不赢”。
  上述观点在多大程度上反映了现实?在多大程度上仅仅是一种猜想?中国能否在国际法的体系、机制和理论方面有所作为?这是中国在日益强大、日益进入全球治理核心地带的状态下必须面对的问题,也是一个在理论上非常具有广泛类推价值和深度启示意义的问题。笔者拟从西方传统支配国际法体系的真实情况及其后果出发,考察非西方国家在国际法体系中获得参与和话语机会的可能性,并试图对中国国际法理论建构的路径进行初步探究。
  二、西方传统主导国际法的现实性
  到目前为止,国际法体系的底色是西方的历史、传统、文化、价值观,是西方的历史脉络和社会环境。当今的国际法思想观念、理论体系,是西方人的宗教信念和理性智慧所塑造的,国际法的发展是西方各国在实践中的试错努力所推进的。[2]所以,在分析和考察国际法的精神指向与实体内容时,人们经常会感觉到西方观念和文化在其中留下的鲜明印迹。
  (一)非西方国家国际法尝试的历史断裂
  虽然在中国以及其他的非西方文化圈里也存在着早期的国际法的观念和做法、国际关系的表现形式,如古代中国就有诸侯会盟等国际法遗迹,[3]古代印度也存在诸多的条约与战争规则,而非西方国家中尤其值得关注的是数量众多的《赫梯条约》,记述了公元前15世纪至公元前14世纪赫梯王国与周边诸国和平关系和附属国关系的具体权利义务,[4]但是这些早期的思想和实践都没有顺利地普遍化,未能流传延续,成长成为具有体系性、现代化的国际法,[5]而是在中间的某一个时段就出现了断档,使得这些规则和原则仅仅成为历史的遗迹。
  17世纪以前国际关系的规范化、体系化在亚洲、非洲、美洲未能成型的事实在客观上为欧洲呈现出威斯特伐利亚体系的国际关系及其规则的固化和扩散到近现代世界消极地创造了条件。
  (二)国际法的西方理论与实践源泉
  现代化和现代史始于西方,现代国际体系和现代文明体系也始于西方,[6]所以现在国际上成体系的国际法思想观念、国际法规则体系,特别是国际法的组织机构与程序设计都主要来自西方。在葡萄牙、西班牙的大航海时代,跨越国境的关系成为人们日常习见的一种生活,跨越国境的事务和问题从伦理、宗教和社会的角度给人们带来了一系列的挑战。此时出现了一些人文主义学者,从宗教和哲学的思想根源入手,
  对于国家间关系的正确处理方式进行了具有其文化特质的探索和解答。其中最值得关注的有佛罗伦萨的马基雅维利提出的君主论、法国思想家博丹的主权论;西班牙的维多利亚、从西班牙到葡萄牙的苏亚雷兹、意大利的真提利以及此后国际法初期的集大成者格老秀斯也做出了很多贡献。[7]他们提出的很多观点、树立的很多理念到现在仍然是国际法的宝贵财富。[8]以1648年《威斯特伐利亚和约》为标志的、此前此后的一系列条约和实践所确立起来的主权平等、政教分离、国家边界和外交制度[9]以及进一步的欧洲战争、和平而形成的欧洲外交与和平体制,对后世的国际法产生了非常深远的影响。[10]国际法领域的著名学者,如瓦特尔、普芬道夫、宾刻舒克、惠顿、维斯特雷克、胡伯、奥本海、劳特派特等等,为当代国际法律观念、国际法律规则甚至国际法律制度都奠定了非常重要的基础。[11]值得一提的是,在西方的国际关系体系、国际法律制度相对完善的过程中,它们将非西方国家视为不文明的国家,[12]这一方面提升了其自身的文化自信,一方面也为非西方国家在国际法体系中的被动与边缘地位以及由此带来的国际社会紧张状态埋下了伏笔。
  (三)国际法在西方政治哲学中的根基
  国际法不但在很大程度上为国际法学者所影响,而且在更为广阔的视野中,它还被法学理论影响,同时也被哲学和政治学影响。这种思想观念层面的渊源可以上溯到古代的希腊和罗马。古典时代留给当代世界的主要是一些国际关系的思想和理论,特别是修昔底德的现实主义国际关系思想。[13]同样,人们在探寻国际法理论基础的时候,很难绕过霍布斯这样的政治观念巨擘、[14]洛克这样的思想家[15]以及康德这样重要的哲学家。[16]他们的著述为国际法中的诸多原问题提供了解释源泉,确立了非常重要的思想标准。例如,什么样的国家才是一个好的国家?什么样的世界才是一个好的世界?以何种方式建构国际社会以达致永久和平?在世界上为什么要发展人权?这些思想标准在20世纪的继承人,如罗尔斯、诺齐克、哈贝马斯等,对于当代的国际法仍然持续地产生着深刻的影响。同样,在国际组织机构方面,人们很难忘记美国总统威尔逊提出的十四点纲要[17]以及南非将军史默兹在形成国际联盟时所作出的突出贡献。[18]在冷战结束以后,西方各国又不断回到西方文化传统中寻找“正义战争”的理论基础,[19]拿出“人道主义干涉”的旧瓶装新酒,提出“预防性自卫”的观点,带动了国际法理论的不断探索。[20]当代的国家责任理论、国际法的实施理论是在欧洲的绝对主义与美国的自愿主义之间的权衡,[21]当代的国际司法体制也体现了以西方思想为基础的“正义”这一社会虚构,[22]而没有充分呈现出非西方国家的话语。北大法宝
  由此可见,国际法有着深厚的西方历史文化背景,被西方观念和思想所主导,这不仅是一个现实,而且会是一个长期存在的惯性现象。迄今为止的国际法确实体现了西方传统的主导性优势,甚至是压倒性优势。也就是说,在国际法所展现的原则、规则、思想观念中,确实有很深刻的西方传统,渗透着很多西方文化的印记。
  三、西方传统主导国际法的影响
  如前所述,国际法的观念与制度有着深刻的西方历史与文化痕迹,这种西方主导的事实导致了国际关系的法律规范体系所蕴含的文化价值倾向性,继而,其利益偏颇性同样也不容忽视和否认。在认可了国际法具有深厚的西方历史文化底蕴和西方社会生活根基、国际法体系与进程在很大程度上确实由西方社会所主导、西方传统在当代国际法中占据着更显著的地位之时,就有必要进一步分析此种理论与规范体系对西方国家和非西方国家会呈现出哪些效果?也就是说,这一事实是否就意味着国际法排他性、永久性地仅仅服务于西方,而给非西方国家带来负面影响和不利后果呢?还是说,它在一定程度上也代表了整个人类社会的共同追求,表现了人类社会对于秩序和规则的渴望,代表了全世界在国际关系处理上的共同愿望?
  (一)西方传统主导国际法的利益偏向效应
  在近400 年现代化的进程中,国际法领域内的大多数规则和主张是有利于西方国家的,这与西方国家主导国际法的传统有关系。例如,在国际关系中,对于自由贸易的倡导,对于主权范式的坚持,对于人权与主权关系的阐释,都带有浓厚的西方色彩,相应地也就更有利于维护西方的利益。[23]在人权的内涵方面,西方国家特别注重民主和自由,甚至不惜为此推翻一个政府,造成大量难民。在21 世纪初的利比亚问题及叙利亚问题上西方国家所展示的立场一览无遗地表达了其所坚持的国际事务原则,[24]这些都与它们的立国发展传统有着密切的关系。同样,亚当·斯密提出的自由贸易理论也促进着各国在国际经济贸易领域的自由立法,给后世自由国际经济贸易制度体系奠定了坚实的基础。[25]
  从历史经验上看,以西方文化为基调的国际法体系确实助力于西方的成长和壮大。这一点只要看一看西方历史上的一系列条约对于西方内部秩序的完善、对于西方稳定的维持、对于西方基本和平的缔造,就能够有初步的认识。而与此同时,再看西方与非西方国家所签订的条约所形成的法律关系,则大多以不平等为基础,也就是以表面合法的形式掩盖其剥削压迫掠夺的实质。英国与中国签订了一系列此类的条约,法国、美国、德国也不例外。俄罗斯和中国曾经有过诸多以吞并中国土地为目标的不平等条约,致使中国的大片领土和其他利益被掠夺;日本同样通过一系列以战争为基础的条约对中国进行了大肆的掠夺,使中国人民在心理上和物质上都受到了极大的伤害。从这个意义上讲,中国人认为以西方文化思想为底色的国际法很难为非西方国家带来好处,实际上是有着深刻的历史教训作为基础的,如果不了解这一点就很难清楚地认知中国的国际法观念和国际法心态。
  必须承认,直至今日这种情况确实在一些方面、一定程度上存在着。比如,在国际经济贸易领域,以西方观念和实践为主导的国际贸易法最终结果也主要有利于西方。这一点,无论是考察以贸易为核心的世界贸易组织,还是考察货币金融领域的国际货币基金组织、世界银行或亚洲开发银行,[26]都不难得到此类结论。与此相对应,中国在加入世界贸易组织的时候所不得不接受的“特别保障措施”[27]以及非市场经济地位的规则,[28]不能不说是这种西方主导国际法体制给非西方国家带来压力和利益损失的明显例证。而且特别值得注意的是,当西方国家认为有关的规范已经不利于该国的利益,或者相关的实践已经违背了原来试图为他们带来利益的制度设计的初衷,它们就会转而投入确立一些新的、对其更为适当的、更能够给他们带来利益的制度安排,从而使他们能够在更适度的、更便利的制度框架下获取利益。
  (二)西方传统主导国际法促进非西方利益的可能
  在认可现在的国际法体系无论是在思想观念、组织结构、具体规范、运行程序上很大程度都受制于西方的法律文明、西方的法律实践的基础上,我们是否就可以说这一法律体系对于非西方国家是不利的?甚至这套法律体系是为西方国家剥削、压迫非西方国家,使得这些国家向西方国家输送利益而确立起来的一套制度基础?这种以西方传统为基础的、以西方思想与西方文化作为底色的国际法理论体系,能不能够事实上有利于中国和其他非西方文化圈的国家、文明?结合国际关系的实践,我们必须看到,以西方思想观念为蓝本的国际法,并不必然、并不永远有利于西方,而是有可能给非西方国家也带来利益。其原因包括以下几个方面:
  第一,西方国家利用国际法维护自身利益的主观意图和客观效果存在着明显的差异。如果说西方的政治学、经济学、社会学、心理学等学科的发展对于非西方文明思考和处理相关问题具有解释意义和指引价值的话,那么我们就没有必要认为在国际事务中国际法的思维和处理问题的方式是完全不公允的,是完全有利于西方国家而不利于非西方文化圈的。故而,由一方主导的规则甚至由一方完全负责起草和确立的规则,并不是说就必定对其他方面不利。法律是社会生活的规则层面,同样,国际法也是国际关系的规则层面,也就是用规则的思维去考虑国际关系问题,用规则的方式去处理国际关系中的各项事务,用规则的程序去解决国际关系中的争议,由此界定权利义务,树立正确与妥当的活动方式。
  国际法以西方的历史经验为基础,虽然在很大程度上借助于西方的故事而形成了国际法的理念和体系,但是西方的故事只是一个外形,其内涵仍然是人的内在需要、人的本质、人在社会中生存的方向需求和彼此交往的基本要求、基本规律。换言之,西方的国际法思维、国际法观念、国际法理论以及由此衍生的原则和规范,对于非西方国家也同样有着指引和辅助的意义。从这个意义上讲,国际法实际上体现的是不同类型人在跨国交往的过程中所试图建立的规则,并不仅仅是西方人独特的意愿,也不仅仅陈述着西方国家的利益需求。即使国际法是在西方的文化土壤中成长起来的规则也有一种提供普遍利益的客观效果,只要非西方国家能够深入了解并且认真应用,此种规则仍然是可能有利于非西方国家同时也给西方国家带来约束、施加义务的。
  国际法体系更适于被视为是一个国家在参与国际交往的过程中,可能会需要的规范、可能会提出的主张、可能会要求的权利义务界分模式。这一规则在确立的时候,表面上应当是公共的、透明的。规则应当较为均衡地体现出各个方面的要求,应当体现出国际社会在这一领域的共性。作为一套规则体系,国际法应当在类似情况下规定同样的权利义务配置模型和争端处理方法。此种模型和方法给任何一个处在相应位置的国家都可能带来好处。所以,国际法的理论和观念在一定意义上是均衡的公共物品,是所有的国家都可以从中获得帮助和裨益的,并不完全是偏袒的、仅仅有利于西方国家的。第二,国际法的适用效果会随着时代发展的不同情境而有所变化。在国际法规则确立之时的权利状况、实力配置结构与日后的实力结构可能并不一致,当一个国家对于其在结构中处于何种地位并没有完全明确的观念的时候,该规则即不可能保证对该国永远有利,或者永远不利。国际社会的实力变化使得同样的规则对不同的国家在不同的时间会产生不同的后果。因而,不能说确立规则或者主导规则的一方就必然能够在这一项规则中长期甚至是恒久地处于优势有利的方面。国际社会的力量对比、国际社会的结构与发展方式在不断地进行着变化,国际社会的格局经历了一次又一次的演进,所以,相关的规则如果在不同的情况下按照原来的方式使用的话,则很有可能使得西方国家自身也受到约束,甚至使得西方国家自身成为受害者。
  由此可见,如果我们接受国际法不断变化、不断发展的理念,并且以不断发展的国际理念去认知国际法律观念的内核,就会发现非西方国家对于整个的国际法体系并不是毫无贡献的。在国际法发展的进程中,非西方国家如果愿意积极介入、努力参与,就有可能表达出自己的观点,就有可能会影响国际制度的塑造,就有可能更加有效地维护我们自身的利益。
  第三,国际法规则构建存在着内部差异和历史变革的可能。尽管在历史上国际法的主要思想观念和制度体系确实是由西方国家、西方文明所主导、塑造的,但是我们也必须看到,在西方文化主导的进程中国际法经历着非连续性的推进,这意味着西方国家之间并不是没有任何差异、铁板一块的。而且国际法是不成体系的,不同国家在法律之中所体现的需求和预期也是有差异的。
  西方国家在彼此竞争、彼此讨论的过程中所得出的结论或者博弈出的结果,最终也非常可能同样有利于其他国家甚至有利于本来处于被损害地位的国家。从规则确立的基本理性上看,强国在为自己的利益进行谋划、对自身地位进行维护的时候,对处于同样位置和境况的国家也具有帮助意义。就国际法的发展过程进行观察,确实有很多非西方的因素逐渐在渗透进去,比如说人权、投资、环境、海洋等等,非西方国家的主张在国际社会结构日趋均衡化、体系越来越复杂的状态下,能够突破西方的霸权甚至是话语暴力,取得自己的地位和优势。如果我们观察国际法院所处理过的争讼案件就不难发现,在西方国家之间呈现出的纷争和矛盾为数不少,无论是澳大利亚诉日本关于捕鲸的问题,[29]还是德国和意大利关于国家豁免的问题,[30]或是英国和法国关于敏基埃群岛与埃克里荷斯群岛的争端,[31]国际法院审理过的一系列发达国家之间的案件[32]都显示出即使在西方国家之间也仍然存在着对于国际法的不同认知和不同理解。
  可见,并非整个的国际法律规范和理论体系都长期且永久地仅仅有利于西方,也并不是说非西方国家在现有的国际法规范和理论体系之中仅仅是受剥削、受压迫、受损害、被他人话语所支配的一方。使西方思想哺育的国际法有利于非西方文明,在很多时候是可以做到的。因为,西方文化在探讨相关问题的时候所遵循的也是人类共同的理性,很多规律、原则、观念、思想并不完全是西方自身的要求,也代表了人类社会发展到一定阶段的所有国家的规律性的需求。与此同时,我们也必须看到,如果非西方文化圈的国家能够善于利用这些规则去取得自身的解释,就可以在这个规则体系中获得收益。
  四、西方传统主导国际法的解决思路
  前文从静态的规则及其实施的角度分析了国际法观念与规则是否仅仅服务于西方文化圈,对于相关认识进行了探究和分析。进而,我们需要追问的是,对于那些不利于非西方文化的理论观念、那些不利于中国等发展中国家发展的规则体系以及诸如此类的一系列情况,应当采取何种立场?应当如何突破、如何解决?从规则自身的动态发展变化而言,需要进一步分析的就是,在西方文化圈之外的各种文化有没有可能为这一套规范体系的内容进行增量式更新,为这个体系的变化进程起到推动变革的作用?
  (一)面对西方传统主导国际法的两种对策
  第一种对策选择的思路是完全另起炉灶、建立起一套新的体系,用这种全新的思维、全新的结构框架、全新的规范来实现非西方国家文化所主张的利益、所预期达到的目标。这种革命式的方法虽然并不是完全没有可能,但是其成本极为巨大,而且效果未必良好。所谓成本
  巨大,是因为如果推倒重来,将原有的思想观念完全放弃,需要一个长期积累的过程,需要有非常丰富的经验和思想以及相应的实践经验。而非西方国家在这个方面几乎可以说是白手起家,仅有的为数不多的经验实际上是在和西方国家打交道的过程中形成的;而且已经融入到了现有的国际法体系之中,变成了一个你中有我、我中有你的交错状态。此时,分辨非西方的国际法已经不是特别具有现实可能性。鉴于这样的一些原因,另起炉灶去形成全新体系,革命性地去推翻西方主导的国际法思想,其实际价值并不大。
  第二种对策选择思路是进入西方国家法的体系之内,通过对体系的认知、利用和对体系漏洞的弥补去渐进推动体系的发展与变革,突破原有体系的内容,使西方国际法的老树上开出新花。国际法以西方的思想文化为基础,并不等于就拒斥了其他

  ······我反正不洗碗,我可以做饭

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