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【期刊名称】 《行政法学研究》
从地方到中央:我国行政程序立法的现实与未来
【英文标题】 A Preliminary Study on Local Administrative Procedural Legislation in China
【作者】 章剑生【作者单位】 浙江大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 立法学
【中文关键词】 行政程序;行政程序立法;地方立法;地方政府规章
【英文关键词】 Administrative Procedure; Administrative Procedural Legislation; Local legislation; Local Rules Promulgated by Local Government
【文章编码】 1005-0078(2017)2-054-23【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 54
【摘要】

中国行政程序地方立法始于2008年《湖南省行政程序规定》。这部地方政府规章提供了“总则——行为主体——行为程序——行为责任”行政程序立法框架体系,对它之后的其他八部行政程序地方立法产生了重大影响。作为地方政府规章位价上的“行政程序规定”存在着法效力位价低、法院参照率低以及行政机关适用率低的“三低”状况。要解决这“三低”问题,需要从革新行政体制中内外两个关系、确立“问题——立法”的逻辑框架和法院有条件优先适用等三个面向上使劲。基于行政程序地方立法的状况与经验,在未来行政程序中央立法的决策中,通则性的“行政法典”、原则性的立法技术和组合性的立法模式都应当是优先考虑的选项。

【英文摘要】

The local administrative procedural legislation in China began with Administrative Procedure Rules of Hunan Province (2008), which is deemed as a local rule promulgated by local government. It established an administrative procedural legislation system, including “general provisions, administrative agencies, administrative procedures, and responsibilities”. It also has a major impact on the other subsequent local administrative procedure rules. As rules made by local governments, administrative procedure rules have a low rank in law hierarchy. Meanwhile, few courts and administrative agencies apply administrative procedure rules into practice. In order to tackle the problems mentioned, the following three measures should be taken. Firstly, it is necessary to reform not only the relations between administrative agencies and citizens, judicial personnel and organizations, but also relations within administrative agencies. Secondly, it is necessary to establish a logical framework that a particular legal issues lead to particular legislation. Thirdly, courts should prioritize the application of administrative procedure rules under certain circumstances. According to the current situation and experience of local administrative procedural legislation, it is important to have a general administrative procedure law, adopt legislative techniques with principles and have an integrated legislative model in national administrative procedural legislation in the future.

【全文】法宝引证码CLI.A.1222429    
  一、引言
  在中国行政法学界中,主张“批发式”制定统一的行政程序法典已经有了一个基本共识,但中央立法实践采用的模式却是“零售式”,如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和《政府信息公开条例》等。不过,中央立法的这种状况客观上给行政程序地方立法制造了一个突破性良机,2008年10月1日,作为中国第一部地方政府规章的《湖南省行政程序规定》正式实施。“这是我国首部专门对行政程序进行系统规定的地方性立法,开启了中国统一行政程序立法的破冰之旅,拉开了中国统一行政程序立法进程的序幕。”[1]之后,广东省汕头市(2011年)、辽宁省(2011年)、山东省(2012年)、陕西省西安市(2013年)、海南省海口市(2013年)、江苏省(2015年)、宁夏回族自治区(2015年)、甘肃省兰州市(2015年)和浙江省(2016年)等其他九个具有地方政府规章制定权的省、自治区和设区的市也制定了“行政程序规定”。[2]上述行政程序地方立法实践本身对于今后中国的行政程序中央立法来说,其立法经验意义是不可低估的。
  为什么今天我们要研究行政程序地方立法问题?这个理由如有学者所言:“通过地方的立法试验,检验思想和智识对‘中国式行政’的适当性;通过本土实践的经验教训来充实和调整关于行政程序的既定思路,以为将来统一的法典化作更通达、更明智的准备,就成为自然必然的选择。”[3]
  当然,这并非说对于域外十分丰富的行政程序立法成果与经验,我们可以视而不见,充耳不闻,相反,这些成果与经验同样也是我们行政程序立法——无论是中央还是地方——不可或缺的素材。故本文拟以域外行政程序立法为参照系,试图以上述中国十部地方政府规章的文本为分析对象,并有选择地结合社会调查取得的相关资料,对行政程序地方立法的依据、框架和内容展开讨论,解释其中存在的问题以及解决办法,最后总结出中国行政程序地方立法对中央立法可能有益的若干启示。
  二、行政程序地方立法的依据和框架体系
  虽然中国有中央立法权与地方立法权之分,但在立法事项上并无所谓“中央列举,地方保留”之说。有关行政程序立法事项是否属于地方政府立法权限,《立法法》无明确规定,更无司法判例可循。所以,即使在行政程序地方立法已经多达十部地方政府规章的今天,讨论它的立法依据仍然是有意义的。
  (一)依据
  在依法行政原理之下,省级政府和设区的市、自治洲政府是否有权就“行政程序”这一立法事项制定地方政府规章,涉及到行政程序地方立法是否有法律(上位法)的依据——这事关行政程序地方立法的合法性问题。[4]《立法法》第82条第1款规定:“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。”根据《立法法》这一规定,中国制定地方政府规章的主体是省级政府和设区的市、自治州政府。分述如下:
  1.省级政府。
  《立法法》第82条第2款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。”由于中央尚未制定“中华人民共和国行政程序法”,也未授权地方政府行政程序立法,所以,立法事项(1)显然不能为行政程序地方立法提供上位法的依据。从这一款的规定看,构成事项(2)的要件是:第一,本行政区域。即地方政府规章必须针对本行政区域内的事项立法。这种立法事项不具有全国性,如禁放烟花、曝竹等。第二,具体行政管理。
  在文义上,“具体”相对于“抽象”、“笼统”,意指事物细节方面很明确,但用在这里修饰“行政管理”,确实令人费解。有一个权威性解释是:“具体行政管理”包括如下内容:“(1)有关行政程序方面的事项,包括办事流程、工作规范等;(2)有关行政机关自身建设的事项,如公务员行为操守、工作纪律和廉政建设等;(3)不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,如公共场所(公园、电影院等)的管理规定、市场(如早市、晚市、超市等)的管理秩序、学校秩序管理规定等”。[5]在没有全国人大常委会对这一法条作出法律解释之前,我们姑且参照这个解释来界定“具体行政管理”之含义。
  2.设区的市、自治州政府。
  《立法法》第82条第3款规定:“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”这是《立法法》一项新的规定。在《立法法》(2000年)的法律框架下,有权制定规章的地方政府——无论是省级政府还是较大市政府——立法权限是相同的,但根据《立法法》的规定,设区的市、自治州政府制定规章的权限范围仅限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事项。虽然这里的一个“等”字可以作例示之外的解释,但将“行政程序”解释为与“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”并列事项,是否符合“等”的解释规则,尚需要作进一步论证。
  最高法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]90号)中规定:“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”。
  依照这一解释规则,本文认为,“行政程序”与“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”之间缺乏“类似”性,尚不足以将“行政程序”解释为属于设区的市、自治州政府制定地方政府规章的事项之一。
  所以,在《立法法》的法律框架内,今后设区的市、自治州政府制定“行政程序规定”没有法律依据,但广东省汕头市、陕西省西安市、海南省海口市和甘肃省兰州市已经制定的《行政程序规定》,在《立法法》之下仍然可以继续有效。[6]
  (二)框架体系
  就已有的十部行政程序地方政府规章的内容看,中国行政程序地方立法的基本框架形成于2008年的《湖南省行政程序规定》。《湖南省行政程序规定》共10章178条。这10章分别是总则、行政程序中的主体(行政机关、其他行使行政职权的组织、当事人和其他参与人)、行政决策程序(重大行政决策、制定规范性文件)、行政执法程序(一般规定、程序启动、调查和证据、决定、期限、简易程序和裁量权基准)、特别行为程序和应急程序(行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急)、行政听证(一般规定、行政决策听证会、行政执法听证会)、行政公开、行政监督、责任追究和附则。从内容上看,这个框架体系可以简化为“总则—行为主体—行为程序—行为责任”。
  1.与《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》框架体系相比,形式上重合之处较多。《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》共9章173条,由总则、行政程序主体(行政机关、其他行使行政权力的主体和当事人与其他程序参加人)、行政决定的一般程序(程序、调查、证据、陈述意见、听证、信息公开、应用自动化设备和电子文件实施的行政行为、简易程序、行政决定的成立、行政决定的效力、期间、送达、费用)、行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同、法律责任和附则。从内容上看,它基本上也是一个“总则—行为主体—行为程序—行为责任”的框架体系。
  2.与台湾地区“行政程序法”框架相比较,形式上难见重合之处。台湾地区“行政程序法”共9章175条,由总则(法例、管辖、当事人、回避、程序开始、调查事实及证据、资讯公开、期日与期间、费用、听证程序、送达)、行政处分(行政处分之成立、陈述意见及听证、行政处分之效力)、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情和附则组成。尽管在内容上《湖南省行政程序规定》与之有不少是相同或者相似,但框架体系之间的差异还是十分明显的。
  《湖南省行政程序规定》对其他省、市的行政程序地方立法的影响是十分明显的。在2010年《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)中,国务院在政府立法、规范性文件制定、行政决策和行政执法等13处提到了“程序”,足见当时国务院对行政程序的重视程度。
  或许正是在上述两个外在因素的合力作用下,自2011年起广东省汕头市等十个具有制定地方政府规章权限的政府先后完成了行政程序地方立法,形成了颇具影响力的“地方行政程序法典化运动”。现将这十部行政程序规定框架体系整理如表1。
  表列10部行政程序规定的章节和条文数量并不相同,相同的立法内容所放置的章节和条文数量也有所差异,有的还规定了十分独特的内容,如“非行政许可类的审批程序”(广东省汕头市)、“行政服务”(海南省海口市)等。
  不过,从表1中我们还是可以找到许多立法内容与《湖南省行政程序规定》相同点,后者毕竟是中国第一个行政程序地方立法的“标本”:北大法宝
  1.框架体系。
  《湖南省行政程序规定》提供的“总则—行为主体—行为程序—行为责任”框架体系,受到了其他省、市行政程序地方立法的效仿、追随。其中,广东省汕头市、山东省、海南省海口市和江苏省的行政程序立法框架体系与之相似性最为明显,辽宁省行政程序立法因仅仅规定了“行政执法程序”,故在立法框架体系上差异性最大,陕西省西安市、宁夏回族自治区行政程序立法章节最少,但仍然没有完全摆脱湖南省行政程序框架体系的影响。可见,尽管有些行政程序地方立法所有创新,但仍然不能摆脱对《湖南省行政程序规定》的立法路径依赖。
  2.基本概念。
  《湖南省行政程序规定》创制的如行政程序主体、重大行政决策、行政执法程序、特别行为程序、行政监督与责任追究等核心概念,同样为不少省、市行政程序规定立法所采用。当然,也有的行政程序立法创制了与众不同的基本概念,如“非行政许可类审批程序”(广东汕头市)、“行政服务”(海南省海口市)、“公众建议”(江苏省)和“行政处理程序”(陕西省西安市)等。这种概念创新增添了行政程序立法的花色,为之后的行政程序立法提供了更多可供借鉴的经验。
  表1:十部行政程序规定框架体系

┌───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐
│   │湖南 │汕头 │辽宁 │山东 │西安 │海口 │江苏 │宁夏 │兰州 │浙江   │
│   │2008 │2011 │2011 │2012 │2013 │2013 │2015 │2015 │2015 │2016   │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│第一章│总则 │总则 │总则 │总则 │总则 │总则 │总则 │总则 │总则 │总则   │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│第二章│行政程│行政程│主体 │行政程│职权、│行政程│行政程│行政职│重大行│行政机关、│
│   │序中的│序主体│   │序主体│管辖与│序主体│序主体│权  │政决策│当事人和其│
│   │主体 │   │   │   │回避 │   │   │   │   │他参加人 │
└───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┘

  

┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────┐
│第三章  │行政决策程│重大行政决│管辖与协助│重大决策程│行政处理程│重大行政决│重大行政决│行政执法程│行政规范性│政府规章、行政│
│     │序    │策程序  │     │序    │序    │策程序  │策程序  │序    │文件制定程│规范性文件制定│
│     │     │     │     │     │     │     │     │     │序    │和重大行政决策│
│     │     │     │     │     │     │     │     │     │     │程序     │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│第四章  │行政执法程│行政执法程│一般程序 │规范性文件│特别行政程│行政执法程│行政执法程│特别行为程│行政执法程│一般行政执法程│
│     │序    │序    │     │制定程序 │序    │序    │序    │序    │序    │序      │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│第五章  │特别行为程│非行政许可│简易程序 │行政执法程│重大行政决│特别行为程│行政合同 │监督及责任│其他行政行│特别行政执法程│
│     │序和应急程│类审批程序│     │序    │策程序  │序    │     │追究程序 │为程序  │序      │
│     │序    │     │     │     │     │     │     │     │     │       │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│第六章  │行政听证 │特别行为程│执行   │特别行为程│附则   │期限   │行政指导 │附则   │行政监督和│监督和责任追究│
│     │     │序    │     │序    │     │     │     │     │责任追究 │       │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│第七章  │行政公开 │行政听证程│附则   │监督与责任│     │责任追究 │行政调解 │     │     │附则     │
│     │     │序    │     │追究   │     │     │     │     │     │       │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│第八章  │行政监督 │行政公开 │     │附则   │     │附则   │公众建议 │     │     │       │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─┤
│第九章  │责任追究 │行政监督和│     │     │     │     │行政监督 │     │     │ │
│     │     │责任追究 │     │     │     │     │     │     │     │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─┤
│第十章  │附则   │附则   │     │     │     │     │附则   │     │     │ │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─┘

  三、行政程序地方立法的内容
  (一)总则
  法律总则具有拘束分则内容的法效力,故它具有十分重要的法律地位。这十部行政程序规定都设有总则一章,但从内容看,《湖南省行政程序规定》似乎限制了后来八部行政程序规定立法者们的思考空间。因为,这八部行政程序规定的“总则”不仅条文数量大致相当,而且内容也十分接近,“抄袭”痕迹明显。可见,作为第一部行政程序地方立法的《湖南省行政程序规定》,它所定下的立法“基调”事实上引领了之后行政程序地方立法的基本方向。
  1.立法目的。
  《湖南省行政程序规定》第1条规定:“为了规范行政行为,促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,推进依法行政,建设法治政府,根据宪法和有关法律法规,结合本省实际,制定本规定。”
  这一立法目的可以分解出三个方面的立法内容:
  (1)规范与促进行政权的行使;
  (2)保护行政相对人的合法权益;
  (3)落实中央政府建设法治政府的要求。
  (1)、(2)是行政程序立法的基本目的,两项内容均不可缺失,(3)作为地方政府对中央政府“建设法治政府”要求的一种响应,在中国政治框架中是可以得到合理解释的。通观其他九部行政程序地方立法,关于立法目的的表述与《湖南省行政程序规定》大同小异,尽管有的省、市在立法目的中增加了诸如“维护公共利益和社会秩序”等内容(海南省海口市),也难以从根本上改变两者的相似性。
  2.适用范围。
  行政程序规定的适用范围通常可以分为主体范围和地域范围两部分。《湖南省行政程序规定》第2条规定:“本省行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织行使行政职权,应当遵守本规定。法律、法规对行政程序另有规定的,从其规定。”
  根据这一规定,它的适用范围是:
  (1)主体范围,即行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织;
  (2)地域范围,即湖南省行政区域范围内。对于外省行政机关在湖南省行政区域内行使行政职权或者湖南省行政机关在外省行使行政职权(如驻外省市的政府办事处)是否适用本法,它没有作出明文规定。对于这个问题,其他九部行政程序地方立法也没有涉及。另外,在与其他法之间的关系上,《湖南省行政程序规定》仅仅处理了与上位法的关系,而与同位法的关系如何处理未见有什么规定。[7]不过,也有对这个问题作出明确处理规则的,如“规章对行政程序另有规定的,从其规定”(广东省汕头市、海南省海口市和宁夏回族自治区)。这一规定并不妥当。因为,根据这一规定,其他地方政府规章可以通过“另有规定”,架空“行政程序规定”或者降低适用它的概率。因此,较为妥当的做法是将“行政程序规定”定位为行政程序的“基准法”,若其他规章涉及行政程序时,不得低于“行政程序规定”已经规定的程序要求,即“行政程序规定”是行政机关行使职权应当遵守的最低限度的正当程序。对此,《浙江省行政程序办法》第2条第3款作了明确规定。这个原则对于行政程序中央立法也同样适用。
  3.比例原则。
  令人惊异是,究竟是什么原因导致行政程序地方立法对“比例原则”的高度关注?比例原则是从德国公法上泊来的一个法律原则,在1996年《行政处罚法》中已有所体现。[8]迄今为止,在中国行政法学理论中讨论比例原则的论著并不少见,[9]最高法院在1999年一个判例中首次导入了比例原则,[10]之后,在它影响下地方法院中也产生了若干运用比例原则的判例。[11]但首次明确地将它写入制定法的,可能是《湖南省行政程序规定》。该规定第4条第1款规定:“行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。”除了宁夏回族自治区之外,其他九部行政程序地方立法都把比例原则写进了总则。虽然不能完全排除这一立法现象是地方行政程序立法者们的“借鉴”域外立法的行为,但这也反映了行政程序地方立法的一种高度共识。当然,本文相信行政法学者们在其中所起的作用更是不可小觑。
  4.行政相对人的程序性权利。
  在中国法制传统上,集权体制使国家对行政相对人的程序性权利的认可度不高,制度性保障更是残缺不全,这在对行政相对人权利产生很大影响的《治安管理处罚条例》(现在已为《治安管理处罚法》所代替)中表现相当明显。1996年《行政处罚法》确立的行政处罚听证制度,在保障行政相对人程序性权利方面是具有开拓性的。
  《湖南省行政程序规定》第6条规定:“公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理,提出行政管理的意见和建议。行政机关应当为公民、法人或者其他组织参与行政管理提供必要的条件,采纳其合理意见和建议。”
  《山东省行政程序规定》则进一步完善了行政相对人程序性权利的保障性规定。该规定第9条规定:“行政机关实施行政行为,可能影响公民、法人和其他组织合法权益的,除法定情形外,应当书面告知其事实、理由、依据,陈述权、申辩权,以及行政救济的途径、方式和期限。”
  《宁夏回族自治区行政程序规定》在上述两部行政程序规定的基础上,又增加了一条行政相对人程序性权利的保障条款。该规定第9条规定:“公民、法人和其他组织在行政程序中,行政机关应当依法保障其享有的知情权、参与权、表达权、监督权和救济权。”
  如果说《湖南省行政程序规定》这条总则性规定仅仅限于保障行政相对人“客观”程序性权利的话,那么山东省、宁夏回族自治区的程序立法已经将这种制度性保障扩大到了行政相对人的“主观”程序性权利。
  5.行政决定撤回、变更或者撤销与行政补偿。
  行政机关作出的合法行政决定因国家利益、公共利益或者其他法定事由被撤回、变更的,或者违法的行政决定因法定事由被撤销的,国家应当对行政相对人的财产损失承担相应的行政补偿责任。这一行政法理论在制定法上较为完整的表述是2003年《行政许可法》第8条(合法的行政许可撤回、变更)和第69条(违法的行政许可撤销)的规定。虽然这两个法条是否可以定性为行政法上的“信赖利益保护”尚有争议,[12]但是这种对行政相对人财产权的保护却充分体现了一种引人注目的制度进步。
  《湖南省行政程序规定》第8条规定:“非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的,应当依照法定权限和程序进行,并对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。”这一规定将财产权补偿范围从行政许可决定扩大到了所有的行政决定,拓宽了财产权补偿的适用空间。除陕西省西安市外,其他八部行政程序规定都设有这一法条。作为一个财产权补偿制度,因违法的行政决定撤销引起的对行政相对人财产补偿——信赖利益保护——似乎更为重要。
  本文持疑的是,除浙江省之外,这八个省市的行政程序地方立法未区分行政决定合法和违法两种情况,进而未作更为具体的财产权补偿要件规定,在迄今为止一些公开的立法资料中,我们未见立法者对这一条款作出理由说明。
  (二)行为主体快醒醒开学了
  行政程序法上的行为主体是行政机关和当事人(行政实体法意义上称为“行政相对人”)。在行政机关一方,由于“授权”或者“委托”的作用,除行政机关外,行为主体还有“其他行使行政职权的组织”;在当事人一方,由于行政行为有时会产生第三人法效力,除当事人外,行为主体还有行政程序第三人。在广义上,程序代理人等其他参与人也是行政程序的行为主体。
  1.行政机关。
  行政机关通常是各级人民政府和代表本级人民政府在法定管辖权范围内对外作出行政行为、并具有独立法律地位的组织。在中央制定法层面上,虽然行政机关概念不断地出现在法律、行政法规中,但至今还没有对行政机关概括性的法律定义。
  《湖南省行政程序规定》第10条规定:“本规定所称行政机关是指各级人民政府及其工作部门和县级以上人民政府的派出机关。”在这个问题上,有的行政程序地方立法作了与湖南省同样的规定(海南省海口市),有的在湖南省规定的基础上添加了“直属机构”(广东省汕头市),但山东省、陕西省西安市、江苏省和宁夏回族自治区等都没有跟随湖南省作出同样的规定。在制定法上,行政机关的概念十分常见,由于没有统一的法律概念,它经常成为实务中确定行政行为主体的一道难题。如“开发区管理委员会”是不是行政机关,实务中一直争议不断。对行政机关概念的界定,原本应当是行政组织法的立法任务,但统一的行政组织法尚未制定,国务院组织法、地方人民政府组织法未作规定,[13]司法判例也没有跟进。在这样的情况下,行政程序地方立法能否对行政机关作出立法式定义,值得商榷。因为,《湖南省行政程序规定》作出这样的立法式定义,实质上是对中央立法如《行政处罚法》、《行政许可法》等法律中的“行政机关”作出了界定,具有立法性解释功能。因此,如山东省等行政程序地方立法对这个问题作回避处理,可能是妥当的立法政策选择。
  《行政诉讼法》(1989年)第25条第4款规定:“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为,该组织是被告。”[14]这一规定成为与行政机关具有相同法律地位的“授权组织”产生的法律依据。[15]《湖南省行政程序规定》第19条第2款规定:“法律、法规授权的组织在法定授权范围内以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。”在表述上,这条规定既不同于《行政诉讼法》(1989年),也不同于《行政处罚法》和《行政许可法》等,它明确了授权组织具有与行政机关相同的地位——“法定授权范围+以自己名义行使行政职权+承担法律责任”。《行政诉讼法》(1989年)第25条第4款规定:“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。”这一规定同样成为可以行政机关名义行使行政职权的“委托组织”产生的法律依据。[16]《湖南省行政程序规定》第19条第3款规定:“依法受委托的组织在委托的范围内,以委托行政机关的名义行使行政职权,由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。”在行政法理论上,“委托组织”不同于“授权组织”,前者是替行政机关做事,不能以自己的名义行使行政职权,产生的法律责任也要由委托的行政机关负责——“谁委托,谁承担责任”,所以,委托组织没有与行政机关相同的法律地位。[17]在这个问题上,这十部行政程序规定有高度共识,稍有不同的是,陕西省西安市的《行政程序规定》把它放置于总则的适用范围之中。
  2.当事人。
  它不同于《民事诉讼法》上的当事人概念。[18]在行政程序法上,“当事人”不包括行政法律关系中行使行政职权的行政机关,仅是指受行政机关行使行政职权影响的公民、法人和其他组织,简称之为“相对人”。[19]较早的立法中,《国家赔偿法》使用了“申请人”,但未见“当事人”,《行政处罚法》用了“当事人”,[20]之后的国家立法开始随之使用了“当事人”的概念。《湖南省行政程序规定》第23条规定:“本规定所称当事人是指与行政行为有法律上的利害关系,以自己名义参与行政程序的公民、法人或者其他组织。”这个立法表述与《行政诉讼法》上通用的原告概念十分相似,或者说它就是据《行政诉讼法》稍作修改而来的。同时,《湖南省行政程序规定》又仿诉讼法的规定,对行政程序当事人的行为能力(限制、无行为能力人)、程序代表人等作出了相应的规定。由于行政决定通常具有对第三人的法效力,因此,为了保护行政程序第三人的合法权益,《湖南省行政程序规定》又创设了行政程序第三人制度。该规定第24条规定:“与行政行为的结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织,是利害关系人,行政机关应当通知其参与行政程序。”[21]除山东省、陕西省西安市和宁夏回族自治区外,其他六部行政程序规定都对当事人相关事项作了与湖南省基本相同的规定。
  (三)行为程序
  行为程序如何设计,这是行政程序立法中最复杂也是最核心的内容。“行政行为的特点之一是多样性,但行政程序法不可能对之一一列举规定,否则就成了各类行政行为程序法的‘汇编’,冗长施沓、重复而又可能有遗漏。因此只能是采用通则模式,规范各类行政行为必须共同遵循的程序。这就是所谓‘程序底线’。”[22]《湖南省行政程序规定》采用了“行政决策+行政执法+特别行为/

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