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【期刊名称】 《环球法律评论》
国际私法起源新论
【英文标题】 The Origination of Private International Law: Corpus Juris Civilis
【作者】 方杰【作者单位】 中央司法警官学院法学院{副教授}
【分类】 国际私法【中文关键词】 国际私;法属人法;国法大全
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 179
【摘要】

古希腊对外民商事交往发达,社会生活中已存在法律冲突现象,并出现了朴素的冲突规则。古罗马帝国对外经济交往更加频繁,法律冲突现象依然大量存在,外事裁判官和万民法应时而生。极端属人法时代初期,人际法律冲突变得十分严重,意思自治和法律平等观念出现,简单的法律冲突解决原则形成。公元6世纪,查士丁尼编纂《国法大全》,其中《查士丁尼法典》和《学说汇纂》包括诸多基本冲突规范和冲突法理论,基本的冲突法规则体系和理论体系形成,国际私法正式起源。

【英文摘要】

In ancient Greece, civil and commercial intercourses with foreign elements had flourished, conflicts of law already existed in social life, and simple conflict rules emerged. In ancient Rome, economic intercourse with foreign elements had become even more frequent, the phenomenon of legal conflicts still existed in a large amount, and praetors peregrinus and Jus Gentium had come into being. In the early Middle Ages, party autonomy and the conception of equality before the law had emerged, conflicts of personal laws become very intense, and simple legal principle of conflicts of law formed. In the sixth century AD, Justinian “ Corpus Juris Civilis” contained more systematic theory and rules of conflict of laws, and the system of basic rules and theories of conflict of law had taken shape. Ultimately private international law had originated from “Corpus Juris Civilis”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1222384    
  
  国际私法起源问题是国际私法最为重要的基本理论问题之一,研究和探讨此问题有助于国际私法理论学习、研究和交流。目前,中外法学家关于国际私法起源问题观点颇不一致。我国大部分学者认为国际私法起源于14世纪意大利,英国法学家保罗·维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff)认为古希腊已经存在国际私法,美国法学家荣格(Friedrich K. Juenger)则认为国际私法起源于欧洲种族法时代。[1]客观地讲,国际私法起源属于事实判断,任何有关结论都必须建立在客观依据之上,不得主观推测和臆断。法律部门起源一般需要满足三个条件,即需要法律规范调整的某类型社会关系大量存在、有关基本法律规范体系建立以及相关法学理论积累。因此,探讨国际私法起源就是要考察四个因素,即跨国民商事关系、法律冲突现象、冲突规范体系和冲突法理论。当跨国民商事关系大量衍生、法律冲突现象不断积累、基本冲突规范体系建立和冲突法理论著述等重要标志并存时,就可以认定国际私法正式起源。
  一 欧洲早期跨国民商事关系发展
  (一)古希腊跨国民商事活动十分发达
  公元前2000年中期,希腊文明首先在克里特岛获得发展,克里特文明以岛屿北部的克诺索斯为中心,在弥诺斯统治时期臻于极盛。古希腊独特的地理物质生活条件为其外向型经济发展提供了条件。具言之,山地较多,土地贫瘠,可利用耕地少且狭窄,可耕地不足土地总面积的五分之一,[2]各地区气候差很大,极不利于农业耕种,但这催生了古希腊园艺业、手工业和商业;古希腊造船业也非常发达,拥有规模庞大的造船场,具备造船设备和掌握熟练技术的工人,可以建造大型船只;希腊人的贸易大道是海路,[3]有许多天然岛屿和优良港湾,古希腊人积极开展国家间和城邦间贸易。此外,古希腊民主政治尊重公民人格,维护公民个性发展,保障公民自由,为古希腊对外经济交往提供了良好的国内政治环境。
  公元前1650年,古希腊出现了迈锡尼文明。在征服了克里特岛之后,迈锡尼人成为整个东地中海地区活跃的商人,其贸易范围跨过海洋远及埃及。[4]公元前12世纪至公元前9世纪,希腊处于“黑暗时代”,但也没有与世隔绝。公元前4世纪希腊城邦国进入黄金时期,同西地中海沿岸的国家间商业交往非常活跃。[5]公元前560年至公元前520年间,阿提卡出产的陶瓶大量输出,抵达开俄斯、列斯堡、塞浦路斯、小亚、黑海沿岸和埃及,西方达到南意大利、伊达拉里亚和法国南部。在公元前5世纪前后,雅典已成为“国际性商港”。[6]色诺芬称雅典是一个最好的最能生利的贸易地点。[7]古代希腊外向型经济十分繁荣,跨国商事交易颇为丰富,跨国民商事关系大量衍生。
  (二)古罗马跨国民事交往更加发达
  古罗马对外贸易额很大,贸易活动十分活跃,贸易范围极为广阔,包括埃及的麻纱、莎草纸、玻璃器皿和粮食,南俄罗斯的大麻、蜡、皮毛、蜂蜜,阿拉伯半岛的调味品、香料、宝石和骆驼,日耳曼尼亚的琥珀、皮毛和奴隶,乌拉尔山的黄金,中非的象牙、黄金、珍贵木材、香料和调味品,撒哈拉椰枣和黑奴以及印度奢侈品。亚历山大是罗马非常重要的城市,财富和规模排第二,人口约30万,是古罗马最大的海港。亚历山大聚集着各国商人,中国的丝绸、茶叶、宝石、香料和奢侈品经由丝绸之路运到这里。古罗马帝国还从事专门的奢侈品跨国贸易。从奥古斯都时代起,罗马帝国与阿拉伯和印度之间的奢侈品贸易一直在稳步向前发展,商品从印度直接地或通过阿拉伯间接地运往埃及。公元前3世纪,罗马成为重要的经济政治国家,罗马商人到国外经商,外国人也到罗马经商。[8]公元2世纪初,罗马商人经海路到达孟加拉湾东岸,后通过缅甸来到我国境内。公元3世纪,随着商业的发展和罗马征服地区的扩大,罗马公民与异邦人及被征服地区的居民之间的民事交往愈加频繁。
  (三)中国汉唐时期跨国民商事交往大量存在
  中国与古罗马早已存在贸易关系,而且这种跨国贸易关系在汉朝达到鼎盛时期。中国的丝绸经由丝绸之路运往罗马,罗马玻璃器皿等商品也通过丝绸之路运到中国。汉武帝时期,汉朝使节最远到达了犁轩,即埃及亚利山大港。公元58年东汉时期,罗马帝国使者和商人首次通过丝绸之路来到东汉洛阳。《后汉书·西域传》记载桓帝延熹九年,大秦王安敦遣使自日南徼外献象牙、犀角、玳瑁,始乃一通焉。”[9]公元2世纪,中国丝绸已经成为罗马市民非常喜欢的商品。古罗马历史学家阿米阿努斯·马塞利阿努斯(Ammianus Marcellinus)说,以前丝绸只适用于贵族,而今已普及于社会各阶层,甚至于社会的最下层。[10]为了便利对外交往,汉朝时期我国开辟了海上丝绸之路,《汉书·地理志》记载了汉朝中国与西欧之间进行国际贸易的交通航线,但范围只限于南洋和印度洋。[11]与此同时,汉朝时期已经出现汉朝人与周边国家人之间通婚的情况。
  唐朝时期政治清明,并采用宽松的对外政策,跨国民商事交往更加频繁。除了途径丝绸之路的跨国商品贸易蓬勃发展之外,唐代中国对外政治、宗教和文化交流也非常发达,成为世界经济文化交流中心。亚非欧诸多国家的使节、商贾、学者和僧侣来中国访问、求学和开展贸易;中国也派学者和宗教人士到国外学习和传教,如玄奘到印度求取真经,鉴真法师东渡日本传教等。长安和广州是当时国际性大都市,有很多外国人在此居住。唐朝时期,中国对外陆路交通和海上交通都很发达,与70多个国家保持经济文化交往。
  (四)国际私法物质基础形成
  国际民商事关系是国际私法的调整对象,是国际私法产生的物质基础。欧洲古希腊和古罗马时期,国家间国际贸易非常发达,国际民商事关系大量衍生,国际私法产生的物质条件已经出现。当国际民商事关系不断发展,成为社会生活中普遍的一般的现象之后,会引发立法存在差异的不同法律体系之间的效力抵触现象,出现法律选择和法律适用的现实需求,并出现相应的立法需求;继而冲突规则和规范逐渐出现,国际私法也就随着这些规则和规范的积累而逐渐形成。法具有物质制约性,社会物质条件决定法律部门的产生和出现。古希腊、古代中国和古罗马时期跨国民商事交往的存在,为国际私法的产生提供了客观物质条件。中世纪以后,跨国民商事关系的迅猛发展使得国际私法不断发展和完善。正如恩格斯所言,法律规则是以法律形式表现了社会的经济生活条件,[12]国际私法是国家外向型经济关系的法律表现形式,古希腊和古罗马时期国家外向型经济蓬勃发展为国际私法的产生和发展提供了物质准备。
  二 法律冲突现象产生
  (一)古希腊法律冲突
  古希腊早期阶段,法律和宗教在很大程度上是合一的,在法律和立法问题中特尔菲(Delfhi)的圣理名言被认为是阐明神意的一种权威性意见;宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中,祭司在司法中起着至关重要的作用。[13]公元前八世纪,城市国家开始出现,每个城市国家被称为“Polis”——城邦,后来比较著名的大城邦有斯巴达和雅典。公元前804年,斯巴达城邦莱库古(Lycurgiis)立法,构建了斯巴达城邦法律制度。公元前621年,雅典执政官德拉古将习惯法汇编成册,并公诸于众,雅典法律体制形成,在一定程度上限制了氏族贵族的权力。
  希腊各个城邦都有自己的法律和政治制度,这样就具备了不同社会的法律体系充分成熟后开始相互影响的历史条件。在跨城邦和跨国家民商事关系频繁出现的情况下,法律冲突便自然而然出现。在古希腊雅典还存在法律冲突的另一种社会根源。公元前592年经过梭伦立法,民众大会成为一切行政、立法和司法权力的最终受托者,但是此时的民主只是统治阶级的民主,雅典出生和祖籍是雅典的人们组成的公民集团统治着雅典,大量的自由民无法获得公民身份,只能以外侨的身份住在雅典。[14]这是法律冲突产生的另一个根源。
  古希腊文学也反映了法律冲突问题。公元前442年,古希腊剧作家索福克勒斯(Sophocles)创作的悲剧《安提戈涅》(Antigone)就上演了宗教法和统治者命令的冲突。希腊人把葬礼看成是神法的命令,违反者将遭到神的诅咒和惩罚性报复。克里昂(Crecm)国王禁止人们为违反法律的安提戈涅的兄弟普雷尼克(Polyneiks )举行葬礼,但安提戈涅仍然按照希腊宗教规定的仪式安葬了她的兄弟。她阐述了一个更高层次的法律:它们既不属于今天也不属于明天,没有人能确知它们的生成之时,它们永恒地存在着,为了捍卫它们,我不怕激怒任何人。[15]艺术是现实社会的反映,虽然该剧中所阐述的永恒法与世俗法之间的法律冲突并非国际私法指称的不同国家民商事法律之间的法律冲突,但也在某种程度上佐证了各个时代法学家所关注的不同法律秩序冲突的问题业已存在。
  (二)西罗马时期法律冲突与万民法
  西罗马政治权力集中,帝国地域广博,整个欧洲和地中海周边亚洲和非洲地区都在帝国控制之下。同时,西罗马帝国也是当时世界上非常重要的对外贸易国家,跨国民商事关系大量存在,政治强大和法制统一并不能消除不同种族间的法律冲突问题,古罗马时期国家和民族间法律冲突依然存在。罗马的扩张和其他民族交往增加,不同民族间法律冲突依然存在,执法者一方面注意到其它法律的存在,另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人关系的问题。[16]
  罗马帝国专门设置外事裁判官处理涉外民商事关系。在司法活动中,外事裁判官关注如何解决罗马公民与非罗马公民以及非罗马公民之间争议的问题,并从程序形式主义和严格的地方法律规则中脱离出来,根据法律理念、希腊法律原则和诚实信用观念,创立了一个独立的规则体系——万民法,一个较市民法更灵活更有效的调整罗马公民与外邦人以及外邦人之间争议的法律。[17]万民法是由一些惯例、规则和原则组成的,这些惯例、规则和原则反映了那些与罗马有交往的异邦异国的法律制度中共有的成分。[18]
  客观地讲,只有在尊重外国法的情况下,国际私法才有可能建立起来。罗马早期法学家远没有这样的观念,他们对本国法律的赞赏是合理的,但是由于他们赞赏本国法律,可能使他们中间的很多人轻视所有外国法律,包括希腊法律在内,以致他们连想也没有想过需要建立一些规则来适用这样低劣的法律。[19]万民法的形成是由于迫切的客观需要。万民法是从程序形式主义和严格的地方法律规则中脱离出来的一个独立的规则体系,目的就是解决罗马公民与外邦人以及外邦人之间争议的法律。它是一个目的性很强的法律体系,是实用主义的产物。
  虽然万民法正视了法律冲突问题的存在,但解决争议方法是一个国家依据自己的司法体系建立相应实体规则和设置特殊的审判机构和人员,而不是创立冲突规范在效力平等的不同国家法律中进行选择,这种解决法律冲突的方式与国际私法模式有着本质的不同。公元212年,卡拉卡拉(Caracalla)皇帝的著名法令授予罗马帝国所有居民罗马市民身份。这使得对一部独立的跨国法律的需求变得更弱,[20]从此万民法的作用和地位变得很低,以致有关资料保存都变得没有必要。从本质上看,万民法是一国创设的专门处理跨国民商事争议的实体法规则,而不是国际私法。
  (三)极端属人法时代的人际法律冲突
  公元476年西罗马帝国灭亡后,拜占庭时代开始。在这一时期的法律渊源中,除了日耳曼人在意大利制定的第一批法令外,罗马法占主导地位,几乎是唯一的法律渊源。公元476年至493年,在短暂而又狂暴的奥多亚塞(Odoacer)统治时期,征服者使得罗马公法和私法在被征服的土地上居住的土著居民中继续得以执行。不过,征服者并没有继受罗马法,他们仍遵守自己的民族习惯。[21]
  1.法律平等观念出现
  按照统治者日耳曼民族的法律和习惯,每个民族都应该按照自己的法律和习惯生活,统治者的法律和习惯与被统治者的法律和习惯在同一地域同时存在。不论一个人到什么地方,他随身携带着原籍地法律。无论位于何处,舍拉人受舍拉法支配,撒克逊人受撒克逊法支配,依此类推,这已经成为一个普遍的原则,即属人法原则。所有法律体系都是平等的,都得到同等的尊重,每一个法律的存在不需要得到其他或者更高的法律的承认,而出自自身固有的权威,每一法律体系都对等的得到另一法律体系的认可和批准。[22]
  在法律如此分裂的时代,法律平等观念依统治者法律传统而生。法律平等使法律冲突具备了合理基础并成为可能。在跨国或跨种族民商事交往中,只有各国或各种族法律平等,跨国或跨种族民商事法律关系才会在有关的法律体系之中引发法律冲突。如果不同国家的民商事法律地位不平等,有的地位高,有的地位低,地位高的法律体系必然获得优先适用,法律选择方法和规则必然让位于不同法律体系效力位阶,此时法律冲突便不会产生。同时,法律平等同样也是法律选择的必要前提条件,法律平等使得法律选择和法律适用有存在的机会和可能。
  2.人际法律冲突
  在日尔曼时期,占主导地位的不再是罗马法,日耳曼入侵者的法律变得重要起来。不同的法律元素混合在一起,它们既互相对抗,也相互吸引和修正。伦巴第法与罗马法关系密切。虽然日耳曼人曾数次取代过被征服民族的法律制度,但是面对有强大内在抵抗能力的罗马法,日耳曼法也无能为力。罗马法在这样的状况下保存下来,成为属人法制度的萌芽。在加洛林时期,法典与法典的关系以一种叫做“法律属人性”的原则来确定。这意味着一个人的居住地的法律将让位于他的属人法,属人法优先,不论其身在何处均适用属人法。此时的属人法常指一个人所属国家或部落的法律。在属人法原则下,一个人的血统和身份表明调整其所有法律行为的法律体系。
  法兰克时代是这一原则最为盛行之时。[23]在前古罗马版图内,居住在一起的人之间的法律关系完全受不同的法律管辖。圣·阿波巴(St. Agobar)主教写信给路易斯(Louis)提到,这样的事情经常发生,属于不同法律体系的五个人被看到走在一起或坐在一起。[24]极端属人法时代是一个法律体系混而不乱的时代,各个种族仅仅受本种族法律和习惯的支配,不同种族适用不同的法律,不同种族之间民商事交往,如合同、贸易、侵权或通婚,必然会导致不同种族法律体系法律冲突产生。法律平等观念盛行,多元化法律体系并存,跨种族民商事交往频现,法律冲突自然而然产生。
  (四)中国汉唐时期法律冲突
  中国汉朝已经存在法律冲突现象,汉朝人与周边国家人通婚行为经常会引发法律冲汉武帝时期的“刘细君案”就揭示了相关国家婚姻制度不同所导致的法律冲突现象。[25]事实上,由于特定历史原因,中国周边民族“收继婚制度”一直存在,自汉代以来跨国婚姻法律冲突一直存在。唐朝时期,大量外国人在中国长安和广州求学和经商,不同国家的人之间在一起生活,引发法律冲突不可避免。
  三 国际私法规则萌芽
  (一)古希腊国际私法规则
  英国法学家保罗·维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff)认为希腊已经存在国际私法,但他并不能提供在具体证据。他指出虽然很难确定希腊是否存在类似现代意义的法律冲突规则的规则,但他依然认为古希腊可能有这样的规则。[26]美国法学家约翰·梅西·赞恩指出,雅典城邦之间通过缔结条约来实施国际私法,通过这种公约,一国公民的权利在另一个国家也能得到保护;这些公约给予了缔约国国家的公民享受其居住国家的法律的权利;希腊人在许多方面发展了国际公法和一些国际私法。[27]实际上,有一些国际公约中包含了国际私法冲突规范的萌芽。比如,以弗所(Ephesus)和萨迪斯(Sardes)签订的条约中就规定,对于侵权诉讼由行为人所属城邦法院管辖,并依该地法律判决。[28]美国学者西蒙尼德斯(Symeonides)也指出希腊有类似条约:公元前100年,古希腊城邦间签订的条约中曾约定,因侵权行为所引起的索赔应当由侵权行为人住所地法院管辖并适用该法院地的法律。[29]
  美国学者荣格在其著作《法律选择与州际司法》中提到,希腊托勒密王朝时期的埃及提供了一些被认为是最早冲突规范的文件:从鳄鱼墓穴中木乃伊体内发现的一份莎草纸记载了一系列公元前120至118年颁布的法令,其中一条是解决希腊和埃及法院管辖权冲突的问题。[30]莱瓦尔德(Lewald)认为,这条法令规定,如果用埃及语言与希腊人签订合同,则埃及人可以在埃及法院起诉希腊人,这条法令中包含了明确的冲突规范。明确确定的语言是选择管辖权有关的连接因素,其被认为是当事人自主原则;通过选择习惯语,双方当事人可以选择法院,因此也间接地选择了所适用的法律。[31]
  法国学者亨利·巴蒂福尔也曾指出,古代希腊各城邦国家为了缓和相互之间的紧张关系,便利商贸往来,协调本邦人与外邦人之间的民商事冲突,逐渐开始形成一些承认外邦人法律地位的制度,比如保护或款待制度和条约制度。按照巴蒂福尔的解释,所谓保护或款待制度,是指自荷马时代就己经形成并一直得以延续的一种制度,这种制度通常规定外邦人受到本城邦市民(外国人利益的保护者)的保护和监督;而所

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