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【期刊名称】 《现代法学》
跨国银行业若干案例与法理问题研究(上)
【英文标题】 Studieson Some CasesandLegalTheoriesof Cross—Border Bankin
【作者】 邓瑞平【作者单位】 西南政法大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 跨国银行业;域外管辖;暂停还债;诉讼禁令;管辖权冲突
【英文关键词】 cross—border banking;extraterritorial jurisdiction;moratorium;litigation injunction;conflict of juris—diction
【文章编码】 1001—2397(2000)05—0134—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 134
【摘要】

本文采用案例研究与比较分析的方法对跨国银行业中国际银行监管、法律的域外管辖与效力、暂停偿债、诉讼禁令、管辖权冲突等重要法律问题及其解决办法的理论与实践进行了较系统、深入地研究,对我国的立法与实践具有参考价值。

【英文摘要】

By researching methods of the case study and comparative analysis,the author makes systematically and deeply investigations on these important legal issues,and theories and practices of their solutions,of Cross—borderbanking such as supervision of international bands,extraterritorial jurisdiction and its effect,moratorium,litigation in—junction,conflict of jurisdiction,etc.the achievement of this article is of referring values to Chinese legislation and prac—tices.

【全文】法宝引证码CLI.A.173277    
  一、序言
  银行业务本身的国际化和在GATS体制下的逐渐自由化,跨国银行业务中已经产生的老问题和正在产生的一些新问题交织在一起。对于其中一些问题,银行业发达国家(如英国与美国)和国际上有相应的法律处理办法,但对有些问题则缺乏相应的法律对策。本文将以英美国家法律与国际法原则为主线,以下列国际银行业务主要案例事实为基础,研讨跨国银行业务中若干重要法律问题:[1]
  案例一:X国的银行业管理条例要求银行拥有一定数量的资本,如果这些银行要继续经营,而Y国的银行业管理条例要求银行拥有更大数量的资本。一家银行在X国设立但在Y国拥有一家分行。
  案例二:X国的一位居民向Y国寄出一笔钱。划拨与转移以Z国的货币进行并涉及Z国的代理银行。Z国采取措施反对从事洗钱活动并查封那里的结算帐户的存款。
  案例三:根据X国的立法,一家公司有权查明其股份的受益权人的身份。不提供此类资料,是一种违法行为。A公司服从此种规定并将通知送达给一位被提名者——其名称为一家特定银行,并且在X国没有从事任何经营,在那里也没有任何机构。该银行拒绝提供此类资料,理由是,如果它未经其客户同意而这样做,将违反它自己国家的法律即Y国的法律。
  案例四:位于X国的一家银行向位于Y国的一个实体A贷款。Y国对其债务和其境内的实体所欠债务公布了一个延期偿还期。
  案例五:Y国违反其与Z国的对外关系冻结了Z国和被Y国在世界其他地方的国民拥有的实体的资产。一家银行的主营业地位于Y国,该银行拒绝支付Z国的一实体在位于X国的该银行之分行中的所有存款。该实体在X起诉该银行。
  案例六:在X国成立的一家公司的清算人在Y国对各种实体提起诉讼,指控这些实体违反了Y国的反托拉斯法。在被诉的实体中有一家银行,根据是该银行在这种环境条件下从该公司撤销了金融支持:Y国一家法院(但不是Y国)可能推知存在一起将该公司挤出经营的阴谋。该银行在Y国寻求一项反诉的强制禁止令。该银行在Y国没有任何相关的经营业务。
  案例七:在Z国成立的一家银行在其他许多国家包括X国和Y国拥有分行。X国的一管理机构令该银行提交保存在Y国的分行的有关一客户的银行帐户档案。该银行拒绝提交这些文件,宣称服从该命令而未经客户同意或没有Y国法院的命令,将违反Y国的银行保密法。
  二、对国际银行的监管
  在案例一中,该银行在许多国家领域内营运并受平行的而不是冲突的银行业管理制度的约束。在国际法上,根据国家经济主权原则,各国均有制定和实施其资本充足率法律规则的管辖权。任何跨国银行必须服从母国和海外银行所在地国两种资本充足率管理制度。如果位于Y国的分行是独立地分离地组建的,它一般必须符合该国的有关完全独立的银行的条件和要求。如果位于Y国的分行不是分离地组建的,其在Y国的资本管理通常将被适当地考虑其在X国的资本基础。银行监管当局通常根据一种复合的或一种单独的标准监管一银行集团的资本充足率情况。
  综观世界多数国家的银行立法,其资本充足管理制度在目前非常相似:自1980年代后期以来,在银行资本充足率管理制度方面已经存在相当程度的国际协调。这种国际协调源于十国集团成员国中央银行代表于1988年缔约的《巴塞尔协议》即《统一国际银行资本衡量和资本标准》的协议。{1}巴塞尔协议规定:将银行资本与信贷风险挂钩,仅为从事国际金融业务的银行确立最低资本标准,并不影响各国银行监管机构可以采取要求更高的资本标准的安排:银行的资本充足率不低于8%,即银行资本与风险资产的目标标准比率为8%;银行的资本构成为核心资本与从属资本两级,其中核心资本在8%的资本充足率中至少为4%;银行资产的风险为无风险到十足风险即0、10%、20%、50%和100%五个风险权数,对资产负债表外项目采0、20%、50%和100%四个风险加权系数;对经济合作与发展组织或与国际货币基金组织订有《基金借款总安排协定》的所有国家采无风险或低风险权数(20%),对其他国家一律采高风险权数(100%)。尽管巴塞尔协议这一国际文件不具有确定的国际法性质,{2}仅为从事国际金融业务的银行提供了国际协调标准,但其对各国尤其对非十国集团成员国的银行立法与跨国银行业监管实践具有重要参考意义,如我国《商业银行法》对商业银行的资本充足率采巴塞尔协议8%的标准。
  除资本充足率国际协调外,跨国银行业务监管的国际协调的近来发展趋向是全面协调,其标志是:巴塞尔委员会于1975年通过的《对银行的国外机构的监督》(即第一巴塞尔协议,该文件被国际银行界称为神圣公约)和该文件的1983年修订本《修改后的巴塞尔协议:对银行的国外机构的监督原则》(即第二巴塞尔协议,又称新神圣公约);1997年9月巴塞尔委员会在世界银行和国际货币基金组织香港年会期间正式公布的《有效银行监管的核心原则》。而后者是最新走向的标志,它系统阐述了有效银行监管体系必备的25项基本原则,其内容实际有效银行监管先决条件、发照与结构、审慎法规与要求、持续银行监管手段、信息要求、正式监管权力、跨境银行业等七个方面,几乎覆盖了银行监管的所有基本要求。
  三、域外管辖
  案例二、三提出了一国法律超越其国境的延伸问题,即一国法律的域外管辖与效力问题。
  1.国际法原则
  在国际法上,一国有明确的权力去规定并关注自己领域内的资源和人(属地原则),而且,国籍为一国制定法律提供了一项标准,尽管它可以对在其他国家的管辖区域内的本国国民不实施其法律(国籍原则)。与国籍标准相关的问题是身份,即一国的国民与该国存在一种身分关系。在案例五中,Y国主张它的国民包括其银行在世界各地的任何分行(分支机构)。在分支机构与代表办事处的情况下,对其他国家而言,这种主张也许是可接受的,但是一旦存在于银行或附属机构或已形成法人或公司组织的联合体,它则变成了另外一种不同的案件情形。
  域外管辖的第三种标准是效果理论。有一种解释认为,下述不是一种域外管辖主张,而是一种域内管辖主张:假如在一国之外所犯的违法行为在那儿结束或完成,该国法院具有司法管辖权。另一种解释是,一国对制定支配在其管辖领域内产生效果的行为的法律规则享有主权。美国的观点作为例子载于《对外关系法重述》第3版,其内容是国际法能使对在一国具有重要效果的行为行使管辖权。欧洲法院对这种效果原则给予了一定的支持。{1}许多人认为美国的观点是一种太扩张的观点,并要求在效果与管辖权之间有更直接的联系。
  2.国内法原则

来自北大法宝


  国际法的这些不同见解被反映在各国的国内法中。大陆法系国家可以适用一项国籍原则并对一国民提起诉讼,而不论该国民所犯违法行为位于世界何处。有些普通法系国家采取的则是“主观疆土”和推定管辖权,如果所犯某一违法行为的任何一个要素位于那里。但是英国法因理论分析上的对行为违法与结果违法的区别而复杂化了。对于一违法行为,如果构成该行为违法的最后一个要素是在英国实施的,英国法院将仅仅推定有管辖权。对结果违法的管辖权则依赖于该违法行为是否在英国产生效果。{2}
  例如,一家银行的英国客户通过使用欧洲支票或支付卡在一家德国银行取得了外国货币。如果他们知道其帐户已经透支并且没有作任何透支安排,他们以欺诈手段从这家德国银行取得金钱构成犯罪(对这种行为的英国法术语)。因为此种违法行为的所有要素均在国外发生。然而,英国法院并不认为它自己有管辖权。但是,在此类情形下的客户也可能犯有另一种罪行,即通过欺诈以透支方式获得金钱上的好处。一旦发生此种透支,可以在英国提起公诉。后一种主张的后果可能是:“当一位居住在英国并在英国开立银行帐户的人不诚实地在国外使用其支付卡,许多不诚实的交易可能得不到处罚。”{5}
  在最近的一案例中,一家规模很小的伦敦商业银行(WSTC)的主席和管理董事被判定犯有以欺诈获得财产的其他罪行。他们所签订的一项回购协议与在加拿大持有的证券有关,并且支付是由一家纽约银行将款项进入WSTC银行的纽约分行的帐户。在上诉中,有人认为这笔钱是在纽约而不是在英国获得的。该案上诉法院认为:上诉人和他向其作出抗议的那些人位于伦敦,是在伦敦打的电话,所有相关文件都说明该纽约银行帐户上的贷记产生于伦敦,上诉人与WSTC从事营业是在伦敦并来自于伦敦。同时该上诉法院阐述了政策理由:“国际银行业务对先进的通讯技术的信赖已为欺诈者特别是那些从事跨国犯罪的人们的武器库增添了新武器……本法院不得不承认需要根据这种变化调整此类管辖权问题的方法。”{6}
  正如在英国法许多领域那样,枯燥无味的概念化理论让位于实践中的实用主义。现行立法就1968年、1978年的《反盗窃法》和1981年《反伪造与变造条例》中的某些罪行赋予了这种实用主义方法的效力。1993年《刑事司法条例》第1部分只要求那些犯罪行为的一个要素在英国作出。它不需要这类犯罪行为的最后要素。进而,共谋或意图在国外犯这些犯罪行为,可以在英国提起诉讼。在这些变化后面的一个重要因素是在伦敦方面的国家利益——保持伦敦为一个主要的国际银行业务与金融的中心。“应当考虑到如果大规模的欺诈在这里出现而不受刑事惩罚,那么对作为一个主要的国际金融中心的信任就会迅速下降。”{7}在这一范围内,英国法与其他普通法国家的这项措施是一致的。
  3.国内法实践
  在国内法上,一国的立法目标部分地以法律条款和如何解释这些条款为基础。例如,美国1986年《洗钱管制法》对被禁止的行为的域外管辖规定了一项特殊的主张,即“如果该行为是由一美国公民作出的,或是由一非美国公民作出的,在此情况下,该行为部分地发生于美国。”{8}在此意义上,许多事情依赖于什么行为被视为部分地发生于美国。美国采取了这种观点,即该法适用于涉及国外的外国银行和外国国民的交易,例如,一外国国民从一外国某地点通过美国将资金划拨到另一外国某地点。另一种情形是在外国银行间以美元进行付款,这些外国银行通过位于纽约的CHIPS系统从事日常业务。根据美国法,被洗的钱永远不会变得干净,并且纽约的检察官现在扣押了在纽约的相关帐户上的余款,根据是它们促使了这桩洗钱交易。{9}
  立法上的不清楚,需要行政实践与司法判决所形成的解释。可以推定司法解释可以进入这种程序:立法的旨意是扩大一国的疆域,但不是扩大到其领域之外,是扩大在其领域内的人和事而不是其他甚至不是疆域之外的国民。这种推定最终仅仅是法院将如何解释立法的一个方面。
  银行业领域的实践认为,法院将不会很慢地赋予立法域外效力。在这方面有英国的两个案例可以证明。在第一个案件中,英国法院主张英国公司立法已经扩展到一家在联合王国没有任何机构的卢森堡银行。该案罗尔斯法官认为:被持有相应股份的这家公司是一家英国公司,公司章程构成一份与其成员的合同,其准据法是英国法,股份的注册持有人已遵守调查通告,宣布它是为一家向“帐户客户”提供服务的卢森堡银行持有股份,注册股份持有人是一位受托人,该项信托财产位于英国,受托人也居住在那里,该银行的受益利益也因此在英国。罗尔斯法官进一步主张在该制定法中“任何人”一词是相当广泛的,以致包括真正的外国人,尽管不可能对他就不服从公司通告采取刑事程序。{10}
  政策价值取向出现于英国高等法院法庭的一项关于打击贩毒的立法范围的判决中。它准许当局为调查贩毒之目的而向法院申请一项提供资料的许可命令。就一般原则而论,这类命令不顾及银行机密。在美国,银行职员和帐户持有人被控犯有洗钱和毒品罪,在调查银行官员在英国的财产时,海关官员看到了锁在保险柜里的有关诺列加将军银行帐户的档案。当时诺列加将军在美国被指控与贩毒有关。英国高等法院法庭主张该立法延伸到其他国家当局所进行的调查,联合王国当局可以向外国执行当局提供有效的资料。该法庭分析为,有关立法包括了1961年《麻醉品统一公约》其他缔约国相关法律中有关规定明确提到的犯罪行为,起草者在观念上存在联合王国根据本

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}该协议的基础是1987年英格兰银行与美国联邦储备管理委员会、联邦存款保险公司和财政部货币监管局3家联邦监管机构达成的以银行经营风险为衡量资本充足率的基础的协议后共同向“巴塞尔银行规章条例及监管办法委员会”(巴塞尔委员会)提出的《美国联邦银行监管机构和英格兰银行对资本基础与资本充足率评估的统一建议》《美英建议》。

{2}美国在有关国内法中将巴塞尔协议称为《巴塞尔协定》(Basle Accord),赋以具有确定的国际法性质。30Intenational Legal Materials(1991),P967.

{3}R.Higgins,Problems and Process:international Law and How We Use It(Oxford,Clarendon,1994)75.

{4}G.Gilbert,Crimes Sans Frontieres,(1992)63Brit.Y’book Int’l L415;L.Leigh,Territorial Jurisdiction and Frand,(1988)Crime,L R 280.

{5}R.V.Bevan,(1987)84Cr.App.R.143,148.

{6}R.V.Smith(Wallace Duncan),The Times,13Nov.1995.

{7}Law Commission,Jurisdiction over Offences of Fraud and Dishonesty with a Foreign Element,Law Com.Rep.No.180,1989,Para.2.24.

{8}18 USCss1956(f).

{9}例如Marine Midland Bank V.United States.11 F.3d1119(2nd Cir.1993).

{10}Re F.H.Lloyd Holdings plc(1985 BCL193,299).

{11}R.V.Southwark Crown Court,ex P.Customs and Excise(1990)1QB650(CA).法宝

{12}Polly Peck International plc v.Nadir,(1993)2 Bank LR 344(CA).

{13}S.Zamora,Exchange Control in Mexico:A Case Study in Applica—tion of IMF Rules,(1984)7Hous,J Int’l 103,108—128:R.EDwards,Ex—traterritorial Application of US Iranian Assets Control Regulations,(1981)75AJIL 870,873—876.

{14}Control of Gold,Securities,Payments and Credits(Argentine Repub—lic)Directions 1982,SI 1882 No.512.The pattern is different in subsequent UK freeze orders,which extend to foreign branches of UK banks(在英国后来的冻结令中,情形则不同,这些冻结令扩展适用于联合王国银行的国外分行)。See The Libya(United Nations)Sanctions order1993,SI1993No,2087.

{15}See R.Edwards,Extraterritorial Application of US Iranian Assets Control Regulations,(1981)75 AJIL 870;Libyan Arab Foreign Bankv.Bankers Trust Co.,1989 QB 728.

{16}Boissevain v.Weil,(1950)AC327(HL);Contracts(ApplicableLaw)Act1990,ss.2(2).

{17}ReHelbert Wagg(1956)Ch.323,346;Oppenheimerv.Cattrermole(1976)AC249,278(HL).

{18}(1980)OJL266/1.

{19}例如Libyan Arab Foreign Bankv.Bankers Trust Co.,(1989)QB728.

{20}Libra Bankv.Banco Nacionalde Costa Rica SA,570F.Supp.870(SDNY1983);Allied Bank International v.Banco.Credito Agricoalde Carta—go,757F.2d516(2dcir.19.85).

{21}F.Mann,The Legal Aspect of Money(5th edn.,Oxford,Clarendon,1992),ch.XIII cites some of the vast literature on this topic.

{22}Unenforceability of Exchange contracts,Decision No.446—4,10June1949.

{23}J.Gold,The Fund Agreement int he Courts(Washington D.C.,IMF,1989)IV,16,21,31—32.

{24}United City Merchants(Investment)Ltd.V.Royal Bankof Canada,(1983)1 AC 168(HL);Libra BankLtdv.Banco Nacionalde Costa Rica SA,570F.Supp.870(SDNY1983).

{25}W.Ebke,Article Viii,Section2(b),International Monetary Cooper—ation,and the Courts,(1989)23Int’l Lawyer677,.689—690.

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