查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
当代中国私法之发展与对西方私法的借鉴
【作者】 柳经纬【作者单位】 中国政法大学科研处
【分类】 国际私法【中文关键词】 当代中国私法;西方私法;借鉴
【文章编码】 1000-5072(2011)03-0046-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 46
【摘要】

当代中国私法之发展与清末民国时期一样,都离不开对借鉴西方私法的借鉴,所不同的是,当代中国私法对西方私法的借鉴,其动因来自市场化改革的内在需求与对民主法制的追求,其特点是“学习借鉴”而非“照抄照搬”,其方式包括直接移植和借用大陆法系私法制度规范改革中创立的本土制度,其存在的问题是:私法之发展步履蹒跚,新旧混杂,法律滞后,后遗症太多。

【全文】法宝引证码CLI.A.1184340    
  
  在中国,现代意义的私法始于清末以来对西方国家(地区)私法的继受,迄今已逾百年{1}。百年私法之演变,大体可分为三个阶段:一是清末至民国时期,其标志性的成果是1929年至1930年间颁行的民法及公司法、票据法等商事特别法;二是1949年中华人民共和国成立后,新生的政权完全废弃了民国时期基于继受而形成的私法,中国私法发展陷入中断;三是1978年中共十三届三中全会以后,伴随着改革开放的进程,私法获得“新生”,并取得了一定的成就。本文所谓“当代”即指这第三个阶段。在第一和第三两个阶段,中国私法的兴起与发展都离不开对西方私法的借鉴。
  关于清末至民国时期对西方私法的借鉴,学界已有定论,其时之私法纯为继受大陆法系国家尤其是德国私法的产物。关于1978年以来即当代中国私法对西方私法的借鉴,学界也有了一定的研究,人们认为,这一时期中国私法对西方私法的借鉴,逐渐呈现出“多元继受”的特点,即以借鉴大陆法系法为主(又主要是德国法),兼采英美法和国际公约与国际惯例。
  然而,由于历史发展阶段的不同,当代中国对西方私法的借鉴,与清末至民国时期亦存在着诸多差异。研究这些差异,方可更好地把握当代中国私法的发展及其存在的问题,本文写作的目的即在于此。
  一、当代中国私法借鉴西方私法之动因
  清末至民国时期,中国借鉴大陆法系私法的动因更多的来自外在的压力,而非内在的需求。1840年鸦片战争以后,日益加剧的民族危机,迫使众多仁人志士努力探索图强救国的方策。变法图强,学习西方法律,成为当时朝野上下的基本共识,也是灾难深重的中华民族所面临的无奈选择。在这种历史条件下,清政府于1909年编订了《大清商律草案》,1911年编订了《大清民律草案》。进入民国后,北洋政府和南京国民政府继续清末以来未尽的历史使命,最终于1929年至1930年间先后颁布了《民法》和《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》等商事单行法,形成了完整的私法体系。
  与清末至民国时期不同,当代中国借鉴西方私法,主要动因来自1978年中共十一届三中全会以后市场化改革的内在需求与对民主法制的追求。
  中共十一届三中全会以后,中国的经济体制改革呈现出市场化的趋势。十一届三中全会提出了“大胆下放”权力,让地方和工农业企业“有更多的经营管理自主权”的“扩权”改革思路;1982年中共十二大提出“计划经济为主、市场调节为辅”的原则;1984年中共十二届三中全会初步提出经济体制改革的目标,即实行有计划的商品经济;1992年,中共十四大最终确定了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。从“扩权”到“计划经济为主、市场调节为辅”,从“有计划的商品经济”到“市场经济体制”,市场化改革的思路贯穿于中国经济体制改革的全过程。
  经济体制改革需要法律的支持,这是改革者的基本认知。1984年,中共十四届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》指出:“经济体制的改革和国民经济的发展,使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来。”然而,关于经济体制改革对法律的需求究竟为何,改革之初并未获得清晰的认识。从1979年开始,中国法学界曾为此发生过一场激烈的争论,经济法学界力主把经济法作为调整社会经济关系的基本法,民法学界则力主把民法作为调整社会经济关系的基本法。这场争论历时七年之久,最终以1986年《民法通则》的颁行而告结束,民法学界在这场争论中获得胜利{2}。民法学界之所以能够获得胜利,原因在于其关于民法与商品经济之内在关系的理论主张,顺应了市场化改革的趋势。1992年,中共十四大确立市场经济体制的目标后,中国法学界突破了从前苏联那里因袭下来的私法理论禁忌,鲜明地打出私法的旗号,私法理论迅速得到光大发扬,成为学界的主流学说{3}。这也意味着市场化的改革对私法的内在需求,获得了普遍的认可。
  然而,在计划经济体制下,私法以及私法的理念并无生存的土壤和条件。因此,市场化改革对私法的需求,自然不可能求助于本土的法律资源,更不可能继续求助于前苏联计划经济体制下的法律资源,而只能从市场经济体制国家(地区)即西方国家(地区)的私法中寻求法律资源。这也就决定了,当代中国私法的发展尽管与清末民国时期的动因不同,但所走的路子却基本相同,即只有借鉴西方国家(地区)的私法,而无其他的选择。
  十一届三中全会之后,1979年制定了《中外合资经营企业法》,首先引进西方的公司制度{4}。同年,重新启动民法典的起草工作,即第三次民法典起草{5},虽然由于立法思路的转变,民法典未及颁行,但制定了一些单行法,包括1981年的《经济合同法》(1993年修订)、1982年的《商标法》(2001年修订)、1984年的《专利法》(2000年修订)、1985年的《涉外经济合同法》等。为了解决民事单行法共同涉及的民事基本制度缺失问题,1986年制定了《民法通则》。这部法律不仅是对自然人、法人、法律行为、民事权利、民事责任、诉讼时效等基本制度做了原则性的规定,更为重要的是基本确定了民法(私法)作为调整社会经济关系的基本法的地位{6}。
  1992年确立市场经济体制目标后,1993年中共十四届三中全会提出“进一步完善民商法律”、建立“市场经济法律体系”的目标,为私法的发展及对西方私法的借鉴开拓了前所未有的前景,私法的发展自此跨上了一个新的台阶,尤其是在直接反映市场经济要求的法律领域取得巨大的成就。这包括:1993年的《公司法》(2005年修订)、1995年的《票据法》、《保险法》(2009年修订)和《担保法》、1997年的《合伙企业法
爱法律,有未来
》(2006年修订)、1998年的《证券法》(2005年修订)、1999年的《合同法》和《个人独资企业法》、2001年的《信托法》、2002年的《农村土地承包法》、2007年的《物权法》、2009年的《侵权责任法》等。其中,尤以《公司法》、《合同法》、《物权法》最为重要,《公司法》标志着中国企业立法发生了从所有制标准向企业组织形式标准的根本转变{7},《合同法》充分彰显了合同自由的私法理念{8},《物权法》则确立了财产平等保护亦即私权保护的私法原则{9}。
  二、当代中国私法借鉴西方私法之特点
  清末之“变法”,意在“参酌各国法律”,订立“中外通行”之法律,所采取的是“拿来主义”策略,基本照搬德瑞等国私法,无论是《大清民律草案》还是民国时期的《民法》,除了亲属、继承以及物权的个别制度(典权)外,大多内容移植于大陆法系国家私法{10}。梅仲协先生指出:“现行民法,采德立法例者,十至六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、苏之成规,亦尝截取一二,集现代各国民法之精英。”[1]吴经熊先生更是尖锐地指出:“就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。”[2]37
  然而,当代中国私法的发展及对西方私法的借鉴,则有所不同。前已述及,当代中国私法发展及对西方国家(地区)私法借鉴的动因主要是经济体制改革的内在需求,因此私法的发展与对西方法治的借鉴必然受制于经济体制改革以及改革对市场经济国家的经验借鉴的态度。1982年,邓小平在中共十二次全国代表大会上的开幕词中明确指出:“我们的现代化建设,必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设,都要注意学习和借鉴外国经验。但是,照抄照搬别国经验、别国模式,从来不能得到成功。”{11}“学习借鉴”而不是“照抄照搬”,这不仅是当代中国体制改革与发展的基本思路,也是当代中国法制变革与发展的基本思路。
  在这种思路的影响下,形成了当代中国私法发展以及对西方国家(地区)私法借鉴的一些基本特点:
  一是取其所需,而非全盘照搬。当代中国私法在对待西方私法的态度上,始终坚持着取其所需而非全盘照搬的原则。例如,1986年的《民法通则》规定的法人制度,目的是为了解决国有企业改革中的企业主体地位问题,因此其主要内容是企业法人,而对其他类型法人尤其是财团法人基本上没有涉及;1993年《公司法》的颁行,主要目的是为国有企业改革(即所谓“建立现代企业制度”)提供法律规范,其所规定的公司类型仅限于有限责任公司和股份有限公司,而无无限公司和两合公司,其具体制度上也存在诸多缺失(如公司人格否认、股东派生诉讼等),2005年修订时才得以改善。2007年颁行的《物权法》对传统物权法的借鉴更是采取了保守的态度,无主物取得、权利推定、善意占有推定等具有“定纷止争”意义的传统规则,都从原来的草案中删去。相对而言,1999年的《合同法》在借鉴西方私法方面,表现出较为积极的态度,为当代中国私法借鉴西方私法之典范。
  二是强调立法条件成熟,循序渐进。改革之初,目标并不明确,直至1992年才确定了市场经济体制。改革的这种情形导致立法上形成了“条件成熟论”,主张立法上应当考虑条件是否成熟,成熟的先规定,不成熟的不规定。邓小平1978年在中央工作会议上所作的“解放思想,实事求是,团结一致向前看”的著名讲话中指出:“现在立法的工作量大,人力很不够,因此法律条文开始可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备’。”{12}王汉斌1986年在关于《民法通则》的立法说明中也指出:“由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,我们还缺乏经验,制定民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。”{13}
  在“条件成熟论”的思想指导下,当代中国私法之发展以及对西方私法的借鉴呈现出一种循序渐进的趋势,不仅整个私法体系是随着体制改革的深入和社会经济的进步而逐渐趋于健全,而且诸多具体的私法制度也是在改革的进程中逐渐趋于完善。例如,在法人和公司制度的借鉴方面,1979年为了吸引外资,制定了《中外合资经营企业法》,引进有限责任公司制度;1986年制定的《民法通则》,规定了法人制度(主要是企业法人制度);1993年制定的《公司法》,较为完整地规定了公司制度,2005年在总结公司实践的基础上,对《公司法》进行了较大的修订,公司制度进一步完善。再如,在合同制度的借鉴方面,1981年,为规范企业之间的经济关系,制定了《经济合同法》;1985年,为了规范对外经济贸易关系,制定了《涉外经济合同法》;1987年,又制定了《技术合同法》,形成了“三法鼎立”的局面。1999年,根据市场经济体制的要求,为了统一市场交易规则,制定了《合同法》,同时废止了《经济合同法好饿但是不想动》等三部合同法,合同法律制度趋于完善。
  三是以大陆法系为主,兼采英美,“多元借鉴”。与清末至民国时期单一移植大陆法系私法(主要是德国)不同的是,当代中国私法对西方私法的借鉴却呈现出“多元”的特点,既有借鉴大陆法系国家的经验,亦有借鉴英美法系尤其是美国的经验以及国际统一私法成就的经验。
  总体来看,当代中国私法受大陆法系私法的影响大于受英美法的影响。大陆法系私法对中国私法的影响是体系性的,从私法的基本概念,到私法的诸多具体制度直至私法的体系和理念,当代中国私法与大陆法系之间存在着直接渊源关系。英美法对当代中国私法的影响只是在私法的个别法域和具体制度上,如信托法、证券法、公司法中的独立董事制度以及合同法中的个别制度。以下择其要者作简要分析:
  《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]梅仲协.民法要义·初版序[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[2]胡大展,主编.台湾民法研究[M].厦门:厦门大学出版社,1993.

[3]王军,高建学.论中国立法吸纳外国法方式之演变[C]//王卫国,主编.21世纪中国民法之展望——海峡两岸民法研讨会论文集.北京:中国政法大学出版社,2008.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1184340      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多