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【期刊名称】 《法学》
德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突
【作者】 彭文华【作者单位】 佛山大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 德、日犯罪构成论体系;刑法;规范;冲突
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 18
【摘要】

犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突,即便再完美的理论体系也不应该“反客为主”。德、日犯罪论体系与我国《刑法》第13条、第14条、第22~24条、第25条规定的犯罪构成主要要件要素之间,存在不可调和的矛盾和冲突。移植德、日犯罪论体系,并不可取。

【全文】法宝引证码CLI.A.1147124    
  一、犯罪构成理论的构建必须以刑法规范为基础
  随着中外学术交流的日益频繁,国外特别是以德、日为首的犯罪论体系及相关理论不断被介绍到中国,引起了部分学者对我国传统四要件犯罪构成理论之利弊的反思。于是,四要件犯罪构成理论体系是维系还是重构,在中国刑法学界引发争议。特别是近几年来,犯罪构成理论之争似乎超越了学术研究的范畴,引起了较大的社会反响。主要原因在于:部分学者认为应当对四要件犯罪构成理论体系加以全面清理,并主张按照德、日刑法学三阶层犯罪论体系推倒重来。此外,“2009年5月,德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲,这在刑法理论与实务界引起了轩然大波,同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点”[1]。
  主张重构我国犯罪构成理论体系的推倒重来论认为,我国传统犯罪构成理论体系主要存在以下不足:我国传统犯罪构成模式难以兼顾形式判断与实质判断,侧重人罪规格,忽视出罪规格,不利于保卫社会和保障人权;传统犯罪构成模式缺乏层次性,难以反映动态的定罪过程,不但在体系上不完整,缺乏逻辑,还容易扩大某些犯罪范围,陷入主观主义陷阱,影响刑法的人权保障机能的实现;重视控诉机制而轻视辩护机制,无法实现“法庭话语权的平衡”,不能体现控辩双方的对抗过程和刑法的人权保障机能;未能区分积极的构成要件与消极的构成要件,不利于彰显刑事程序的公正与效率。[2]对于推倒重来论的质疑,许多学者进行了反驳。他们从传统的四要件犯罪构成理论的历史合理性、现实合理性、内在合理性以及比较合理性方面,论述了坚持该理论体系的必要性。[3]有学者还指出,“因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善,我国犯罪构成四要件理论不宜废弃—那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策”[4]。另外,学者们还指出了推倒重来论的不足:一是“推倒重来论”人为地强行切断了新中国刑法理论的历史连续性;二是“推倒重来论”有意无意地漠视了四要件犯罪构成理论所具有的现实合理性;三是“推倒重来论”对四要件犯罪构成理论的指责带有很大的曲解成分;四是三阶层犯罪成立体系并非完美无缺。[5]
  学者们的争议要点基本上都是立足于两种不同理论体系本身的优缺点,并没有从刑法规范与理论体系本身之间的矛盾与冲突方面加以分析、论证。其实,任何刑法理论体系的构建,都不能脱离刑法规范就事论事。虽然,犯罪构成理论的建立,不是完全依赖于刑法的具体规定,但脱离一国的刑法规定建立的犯罪构成理论,绝对是空中楼阁,中看不中用。同时,还容易滋生罪刑专断,造成法官不以法律而是以社会观念、伦理道德、个人爱好等为基准,这种“构成要件理论”不但背离刑法目的,也违背罪刑法定原则。这一点,就是在德、日等大陆法系国家刑法学界,也是被普遍认同的。如德国学者贝林认为,“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在形成犯罪构成后,就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西,而不是现实”[6]。笔者认为,就犯罪构成自身来说,首先必然表现为法律规定,是认定犯罪的一种纯粹模型和规格,是一种客观的、记叙的、价值中立的观念形象。“犯罪构成的功能表现它是一种刑事立法设定犯罪的模型,是一种犯罪的规格、标准,在现实生活中的违法事实与此相等同时,通过刑事司法活动的评价,就可以宣告现实生活中的具有社会危害性的违法事实就构成犯罪。”[7]推倒重来论所忽视的是,犯罪构成首先是个法律概念,将犯罪构成理解成一种理论现象,容易得出理论优于规范的结论,造成理论游离刑法规范,使犯罪构成理论成为无源之水,走向另一个极端。“我国的学者习惯于批判刑法,以为理论优于刑法规定,于是在建构犯罪构成体系时,不愿意受刑法的拘束。但果真如此,则会出现完全摆脱现行刑法的犯罪构成体系,进而要求立法机关制定一部完全符合该犯罪构成体系的刑法典。显然,这种要求过高,成本过高,不具有现实性。”[8]
  事实上,无论是推倒重来论还是维系论,均没有指责我国就犯罪构成的相关规定存在不足。相反,无论怎样指责某种理论体系存在何种缺陷与不足,都要围绕着刑法对犯罪构成的相关规定展开。既然如此,就应该承认犯罪构成的规范性对犯罪构成理论的主导地位。换句话说,法律的犯罪构成以贯彻刑事立法的公正为目标,通过将当罚行为依法定罪,确立了司法的方向和准则,是将刑事立法所确立的公平与正义价值目标在司法实践中加以落实的保障,是全部刑事司法活动必须遵循的航向和指引,是理论的犯罪构成的前提和基础(成文法系国家刑法)。[9]毕竟,我们不能因为引进一种并不适合本土特色的外来犯罪构成理论体系,而把刑法修改的面目全非。因此,犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突,那么,再完美的理论体系也是“反客为主”,不应该擅自引进。
  二、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第13条规定的冲突
  在德、日犯罪论体系中,构成要件不能对行为的社会危害程度,即行为之量加以评价。主要原因有三:一是刑法规定使然。德、日等大陆法系国家刑法都是根据行为性质圈定刑罚权发动的范围,并不考虑行为的社会危害程度。二是刑法的法益保护机能使然。构成要件保护的法益不允许行为有量的差别。在德、日等大陆法系国家,“构成要件的出发点和指导思想是法益”[10]。由于刑法保护的法益与民法等其他部门法保护的法益不存在交叉关系,而是一种互补,构成要件是以行为性质为基础成就的犯罪的观念指导形象。因此,任何刑法上的行为,不管社会危害程度如何,都会侵犯这种法益。对于构成要件符合性的举止必须要在一个特别的评判层面上以整个法制秩序作为标准来进行评判,以这个方式对它作附加的审查。[11]三是构成要件作为违法的、有责的行为类型,只能以行为性质为基础。在德、日犯罪论体系中,构成要件作为犯罪类型的观念形象,只能回答哪种行为类型符合构成要件,不能回答什么样的社会危害程度的行为符合犯罪构成。这既是由构成要件作为犯罪事实的类型化性质决定的,也是由构成要件在体系中的地位决定的。“构成要件到底只不过是犯罪的大框架,对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答,只有符合或者不符合的答案,不能回答到什么程度的问题。但是,关于违法性,不仅要解决是否违法的问题,在违法的问题解决之后,还要解决违法性的程度问题。所以,构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓的类型性判断,而违法性判断则是具有更实质意义的非类型性判断的性质。”[12]之所以行为构成仅仅确定不法类型的轮廓,而不法程度等情节留给违法性判断的范畴,是因为在行为构成中为不法提供根据的特征和在正当化根据中排除不法的特征,在以下范围内具有同样的功能,即它们都共同地和相互补充地允许对构成行为的不法作出一种连续性判断。[13]如果构成要件包含对行为之量的评价,将会使具有实质意义的非类型性判断,由违法阶段提前到构成要件符合阶段进行;这不但造成构成要件的违法推定功能丧失,也使得违法性存在的价值被剥夺,三阶层实质上沦为两阶层,从而对德、日通行的犯罪论体系造成毁灭性冲击。总之,在德、日犯罪论体系中,构成要件作为行为类型不受行为的社会危害程度制约,是由体系性质决定的,也符合刑法规定,与刑法的法益保护机能相吻合。
  如果我国移植德、日三阶层犯罪论体系,将与我国刑法规定相冲突。我国《刑法》第13条规定,“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”不难看出,我国刑法设定的犯罪类型,包括两个核心要素:行为之质与行为之量。一个行为要想构成我国刑法上的犯罪,必须符合刑法规定的行为类型,并且行为的社会危害性达到一定程度。假如我国犯罪构成理论也秉承德、日的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系,那么构成要件的客观内容不但要包含行为类型,还必须容纳行为之量。这将造成违法性的具有实质意义的非类型性判断就提前到构成要件中解决,构成要件符合性与违法性判断将合二为一,这是违背阶层犯罪论体系原理的。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  也许有人会认为,当刑法明确规定行为之量这一入罪标准时,可以通过德、日犯罪论体系中可罚的违法性理论解决问题。这种观点是经不起推敲的。首先,我国《刑法》第13条规定的行为类型具有二元性,行为之量作为行为类型化的特征,不能归于违法性范畴。德、日犯罪论中的构成要件,作为观念的、形式的犯罪类型,具有形式违法性特征,这是其具有违法推定机能的前提。所谓形式违法性,是指行为违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定。[14]在德国法中,违法行为应受处罚的形式,基于法安全性,被包含于特别的、在法律中确定的犯罪描述中,这种对犯罪的描述被称为犯罪构成要件。[15]构成要件符合性的判断,是与价值有关的形式上的事实判断,不是对事实的实质价值判断。这种形式的价值判断,是为了将作为犯罪轮廓的行为与其他行为区别开来。由于德、日刑法中的行为在性质上是一元的,即归属于刑法上的构成要件行为,不可能是民事违法行为等,故纳入构成要件符合性判断的作为犯罪轮廓的行为,均具有刑事违法性。我国《刑法》第13条规定的行为类型,是由行为之质与行为之量两个因素决定的,具有二元性。同一行为,基于行为的社会危害程度不同,可以是刑事违法行为,也可以是民事违法行为等。在这种情况下,构成要件作为行为类型的轮廓,要想完成形式上的价值判断使命,必然要包含行为之质与行为之量两个因素。其次,根据行为之量不能对行为进行价值判断,故行为之量不能成为违法判断因素。如果说构成要件符合性具有形式上的价值判断功能的话,那么违法性则是对符合构成要件的行为进行事实的实质判断,以确定行为是否违法。从这个意义上讲,构成要件符合性与违法性的关系,是形式与实质的关系。[16]作为事实的实质判断,“违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范,给法益造成侵害或者威胁”[17]。这样一来,根据行为的社会危害性程度,并不能完成对违法性本质的判断。因为,同一性质的行为,不管社会危害程度如何,都是违反国家、社会的伦理规范,给法益造成侵害或者威胁的。正是由于根据行为之量确定行为性质与违法性的本质相冲突,故将行为之量置于违法性中,作为界定行为是否具有违法性的因素,不可能达到对行为进行事实的价值判断的目的。再次,可罚的违法性理论自身存在矛盾,难以自圆其说。根据可罚的违法性理论,某种行为即使在形式上符合构成要件,也不具有违法阻却事由,但如果不具有可罚的违法性,则不成立犯罪。[18]该理论源于德国,但在德国理论界基本被否定,在刑法体系上也不占据任何地位,几乎没有学者对之予以认同。[19]可罚的违法性理论在日本得到不少学者支持,并不表明该理论没有问题。例如,既然有可罚的违法性,那么违法性到底是一元的还是二元的?可罚的违法性在体系上处于何种地位?它与违法阻却事由是何种关系?等等。正是由于存在诸多问题,许多日本学者并不赞成可罚的违法性理论。如木村龟二认为,该理论承认刑法上特殊的违法性概念,破坏了违法的统一性;井上祐司批判道,“违法但不可罚的说法”有将原来正当的行为认为是违法的可能性;白井滋夫批判说,可罚的违法性理论适用标准不明确,有扩大适用或者滥用之虞,会招致无视法律的危害。[20]可见,可罚的违法性理论本来就矛盾重重,缺乏说服力。
  总之,移植德、日三阶层犯罪论体系,会与我国《刑法》第13条规定产生严重冲突。如果彻底贯彻该体系,将造成理论与刑法规范脱节,违背立法精神,不符合刑事法治国要求;如果遵循刑法规范,将对三阶层犯罪论体系造成毁灭性冲击,致使违法性要件被架空,从而使该体系蜕变为两阶层体系,不符合德、日阶层犯罪论体系的基本原理。
  三、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第14条规定的冲突
  德、日刑法没有规定故意概念,主要依赖理论和实务的探讨。在德、日刑法理论中,关于故意在犯罪论体系中的地位,有构成要件要素说、构成要件故意与责任故意说、责任要素说等不同观点。[21]多数学者认为,故意不但是构成要件的主观要素,而且是责任的主观要素。德、日学者一般根据故意中的知(认识)与欲(意志)的差异,来区分构成要件的故意与责任的故意。他们从内在心理作用中画出两个主观要素,即所谓之“知”与“欲”,试着透过这两个要素的交互作用,界定出各种主观构成要件的形式。[22]
  在德国,多数学者站在责任的立场,认为故意包括知(认识)与欲(意志),少数学者站在构成要件的立场,认为故意的构成仅以行为人对于一定事实的认知为要素,至于所谓的意(欲),和故意的构成并没有关系。[23]日本学者对故意的理解则有所不同。绝大多数学者站在构成要件的立场,主张故意指实体故意,是对客观事实的“知”。如大塚仁认为,故意是具有对犯罪事实的表象和认容。[24]野村稔认为,“所谓故意,是指实现犯罪事实的意思”[25]。曾根威彦认为,“所谓故意,就是对犯罪事实的认识(事实的故意)”。[26]少数学者站在责任的立场,认为故意包括“知”与“欲”。“所谓故意,是指对犯罪事实即符合客观的构成要件事实有认识,并且实现该认识内容的意思。”[27]不管两国学界赞成者多寡,站在构成要件的立场考察,人们一般认可故意主要是指对构成要件事实的认知,不应包括意欲。正如有学者指出,故意是对构成要件事实的“知”,是“日常用语中的故意,指‘意图’、‘明明知道’等含义,杀人罪等就是其例。[28]在构成要件中,意欲被认为是超过构成要件故意的主观要素。“在基础构成要件是否该当的判断上,除对相合致构成要件部分需实现外,仍须额外判断超出的主观要件是否成立。”[29]德、日学者对故意的理解,与构成要件作为犯罪的观念、类型的形象有直接关系。如果构成要件故意包含认知与意欲,则可能会与责任故意混淆,架空责任的体系功能,这被认为是违背构成要件理论的。总之,在德、日三阶层犯罪论体系中,故意呈现多元化。构成要件故意作为确定行为类型的主观要素,只要求对构成要件的客观事实能够认知便可,这与构成要件符合性作为积极要件的地位相吻合的。责任的故意则主要司职于不同意欲的主要心理态度,保证将意志不同、责任不同的各种主观态度予以轻重有别的非难。不同的故意,在不同的犯罪成立要件中,具有不同的性质和功能,这是由德、日犯罪论体系的阶层特征决定的。
  德、日三阶层犯罪论体系对构成要件故意与责任故意的划分及界定,与我国《刑法》第14条规定存在严重冲突。第14条规定,犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望或放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意包含“知”和“欲”。特别是在直接故意犯罪中,行为人对危害社会的结果具有积极的意欲和追求。这样的故意,是一元的,与过失一道统摄犯罪成立的主观要素。毫无疑问,如果我国也采纳德、日三阶层犯罪论体系,那么我国刑法规定的一元化故意与该犯罪论体

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