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【期刊名称】 《法学》
劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析
【副标题】 以《劳动合同法》修改和民法典编纂为背景【作者】 刘绍宇
【作者单位】 中国政法大学【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同法;民法;法律适用;法教义学【期刊年份】 2018年
【期号】 3【页码】 146
【摘要】

民法能否适用在劳动合同法律关系中,是一个实务界和理论界都尚无定论的问题。理论上的争议与法制上的模糊造成司法实践中各地各级法院各行其是,严重减损了法律的确定性,对之确有必要尽快确立通说。无论劳动合同法如何定位,劳动合同都可以在一定限度内适用民法,只是不同定位下适用民法的模式有所不同。若将劳动合同法定位为民法,劳动合同适用民法则有事实与规范形式相适应而实质不相适应之虞,对此可通过客观目的的探究进行目的论限缩加以解决;若将劳动合同法定位为劳动法,劳动合同可以通过类比适用实现从劳动法到民法的跨部门法的法律适用。出于对官方法律部门划分的尊重和为避免带来不必要的转制成本,我国宜将劳动合同法定位为作为社会法组成部分的劳动法,并通过类比适用实现民法在劳动合同中的跨法律部门适用。在此基础上,有必要通过授权式类比和劳动法判例制度来控制法官的自由裁量进而夯实类比适用的确定性。此外,要真正实现民法在劳动合同中的妥当适用,我国应牢牢把握民法典编纂和《劳动合同法》修改之契机,对劳动法与民法关系进行体系性整合。

【全文】法宝引证码CLI.A.1236210    
  一、问题的提出
  时至今日,学界对民法能否直接适用于劳动合同法律关系尚未达成共识(参见表1),司法实务中法院的做法亦不尽相同(参见表2)。这种由不确切所带来的争议,不仅浪费了宝贵的司法资源,而且减损了法律的确定性。更有甚者,作为劳动法学的基础性问题,劳动合同法与民法在法律适用上的关系直接构成了不少具体问题的前提,其悬而未解严重阻碍了我国劳动法学进一步科学化之进程,亟待在此问题上尽快凝聚共识,确立通说。当前民法典编纂正稳步推进及《劳动合同法》修法呼声日渐高涨的大背景亦为此提供了极佳的时机。也正基于此,劳动法学界掀起了一场以劳动法与民法关系为主题的大讨论。[1]
  表1各级法院处理民法能否直接适用于劳动合同问题的代表性做法

┌──────────┬───────┬──────────────────┐
│法院做法      │代表性案件  │主要判决意见            │
├──────────┼───────┼──────────────────┤
│径直在劳动合同中适用│沈宗英与采埃孚│法院直接援引《合同法》第41条“格式条│
│民法,并未深究到劳动│电子(珠海)有限│款和非格式条款不一致的,应当采用非格│
│合同能否适用民法这一│公司劳动合同纠│式条款”之规定,认定合同自带工时条款│
│问题        │纷案     │为格式条款进而否定其法律效力    │
├──────────┼───────┼──────────────────┤
│法院意识到劳动合同能│孙尧与上海佳豪│法院认为,原告得依《合同法》第42条关│
│否适用民法这一问题,│船舶工程设计股│于缔约过失责任的规定向雇主主张损害赔│
│在劳动合同中适用民法│份有限公司劳动│偿责任,原因在于劳动合同“虽有其特殊│
│的同时加以一定的说明│合同纠纷上诉案│性,但仍然遵循《合同法》的基本原理,│
│甚至论证      │       │《合同法》的一般理论仍然适用于劳动合│
│          │       │同领域”              │
├──────────┼───────┼──────────────────┤
│法院意识到劳动合同能│高轶明诉北京比│法院依照《劳动合同法》第3条中的原则 │
│否适用民法这一问题,│德创展通讯技术│性规定,参照《合同法》第42条关于缔约│
│在劳动合同中参照适用│有限公司劳动合│过失责任的规定支持了原告的缔约过失损│
│民法并加以一定的说明│同纠纷    │害赔偿责任主张           │
│          │案      │                  │
├──────────┼───────┼──────────────────┤
│法院意识到劳动合同能│焦作康业医用材│原审法院认为,“双方为劳动者与用人单│
│否适用民法这一问题,│料有限公司与苗│位之间的劳动关系,不能适用民法关于平│
│拒绝在劳动合同中适用│建庄财产损害赔│等民事主体之间的权利义务关系”   │
│民法并加以一定的说明│偿纠纷上诉案 │                  │
└──────────┴───────┴──────────────────┘

  目前围绕劳动合同能否适用民法这一问题我国学界大致存在如下四种观点:⑴肯定说。该观点认为,劳动合同法为民法特别法,法律适用上亦遵循特别法优先于一般法之规则。这一观点一度为立法所认可,[2]并为梁慧星教授所极力推崇,[3]但随着《劳动合同法》的出台有日渐消弭之势。[4]⑵限制适用说。该观点仍将劳动合同法定位为民法特别法,但在法律适用上要求只有在不违背特别法立法目的和基本精神的前提下才能适用一般法。[5](3)否定说。该观点认为,劳动合同法并非民法特别法,而属于作为独立法律部门之劳动法,劳动合同也绝非民事合同,并无民法适用之余地。[6](4)参照适用说。该观点同样否认劳动合同法之民法定位,但主张民法中的规范可在劳动合同的处理中参照适用。[7]
  表2学界代表性观点的梳理

┌────┬────────────────────────┬────────┐
│学说  │主要观点                    │认可度/状况   │
├────┼────────────────────────┼────────┤
│肯定说 │劳动合同法属于民事法律,民法与劳动合同法属于一般│这种观点一度为立│
│    │法与特别法的关系,法律适用上遵循一般法与特别法的│法所认可,有日渐│
│    │适用规则                    │消弭的趋势   │
├────┼────────────────────────┼────────┤
│限制  │肯定劳动合同法为民法特别法,但在法律适用上,须在│对具体适用缺乏深│
│适用说 │不违背特别法立法目的和基本精神的前提下适用一般法│入论述     │
│    │的规定                     │        │
├────┼────────────────────────┼────────┤
│否定说 │劳动合同并非民事合同,《劳动合同法》也并不是民事│支持者相对较少 │
│    │法律,在《劳动合同法》没有具体规定时,不能适用民│        │
│    │法的规定                    │        │
├────┼────────────────────────┼────────┤
│参照  │否认劳动合同法为民法特别法,但“当劳动法律制度缺│对具体适用缺乏深│
│适用说 │乏某些合同方面的规定时,可以运用合同法的基本原则│入论述     │
│    │和原理指导劳动合同实施中出现的问题”,民法中的规│        │
│    │范可在劳动合同的处理中参照适用         │        │
└────┴────────────────────────┴────────┘

  就目前而言,肯定说与否定说虽看似各执一端,针锋相对,但两说皆深受部门法思维之影响,抱守法律定位决定法律适用之法理。[8]有鉴于此,本文的首要任务就是揭示两说的谬误之处。限制适用说与参照适用说在学界尚处于犹抱琵琶半遮面之境地,不仅支持者不多,而且大多是点到即止。对于民法究竟如何适用于劳动合同,即如何限制或如何参照,学界的研究更是阙如,而此正是本文所要研究的重点。
  近年来,法教义学在国内方兴未艾。尽管理论上对于何谓法教义学仍有歧见,但普遍认为尊重体系与逻辑是其基本特征,形式推理是其基本方法,[9]体现的是对进入实践场景规则的“规范性解释”。[10]本文的主要任务就是以法教义学为工具,对限制适用说与参照适用说进行深化,探讨两种法律定位下劳动合同如何适用民法,尝试为裁判者提供可资借鉴的规则选择与法律论证机制。
  二、部门法学视角下劳动合同法与民法适用关系的困境
  长期以来,学者们根据部门法理论,基于劳动合同法的法律定位,探讨劳动合同能否适用民法,形成了肯定说与否定说两种学说。本部分拟结合域外法制和我国实践来证明两说不仅与比较法上的做法格格不入,而且亦无法满足审判活动的制度需求,在此基础上指出其存在的法理谬误。
  (一)否定说的谬误
  否定说至少在相当一段时间内系我国劳动法与民法适用关系之通说。从我国主流劳动法学教材观之,民法几未出现在劳动法的法律渊源之中,仅有极个别学者认为劳动合同可适用民法。劳动法与民法的关系在绝大多数劳动法学论著中被反复强调,其中最为常见的表述是劳动法调整劳动关系,而民法调整平等主体之间的民事关系。而基于部门法理论,因不同部门法调整不同的社会关系,两种部门法之间绝无适用之可能,由此得出了劳动合同不能适用民法之结论。在司法实践中,否定说同样有着较大的影响力,“主流的裁判思路似乎是裁判劳动争议不能适用民法的规则。”[11]
  否定说源于苏联。在苏联,部门法是指调整特定社会关系的法律规范的总和,其不仅仅在法律体系化和法律教育方面扮演着重要角色,在立法与司法实践中也发挥着重要作用。立法上,所有立法都必须隶属于某一个特定的部门法。例如,俄罗斯联邦总统曾否决过一个保护贝加尔湖的法案,理由是在这部法案中有一个条款将这部法律定性为一个独立的法律部门,但在总统看来这并不可能,因为该法案应属于环境保护的法律体系。而也正基于此,该法案不能规制其他问题,如对使用贝加尔湖名称进行收费,因为这属于税法的范畴。[12]司法实践中,法官也抱守部门法理念。例如,在拖延支付工资纠纷中,一套基于最低工资指数、反映通货膨胀水平的利率被用来专门计算工资的利息。原因在于,俄罗斯联邦法院认为,民法中关于利息的规定并不能适用于劳动关系,工资利息请求权是基于劳动合同产生的,只有劳动法才能适用于劳动合同,劳动法中的漏洞并不能用民法来填补。[13]此观点也存在于具有类似情况的土地法和家庭法领域,但在苏联计划经济时代便已漏洞百出。自苏联解体后,否定说在从计划经济向市场经济的转型中更是左支右绌,难以为继,目前已被学术界和实务界所摒弃。在学者们看来,部门法理论认为各部门法只能规制特定的社会关系,造成了法律适用的分割化(compartmentalization),减损了法律体系作为一个系统的内在统一性(unity within the legal system)。为此,立法也作出了相应的改变,民法与这些特别私法领域之间开始出现了相互适用的链接条款。例如,民法典就婚姻关系中的财产关系有一条原则性规定,而该规定指向了《家庭法典》中的具体规定,《住房法典》也是如此。又如,在《家庭法典》中规定民事法律可适用于家庭成员之间的财产和个人非财产关系,前提是本法没有特别规定,而且民法的适用不得与家庭法的精神相冲突。[14]目前,民法与这些特别私法之间的部门法区隔已基本被消除,关于劳动关系能否适用民法的争议也就此偃旗息鼓。[15]不仅如此,随着俄罗斯劳动市场的自由化和法学研究的发展,劳动法与民法的关系越发密切,甚至有将劳动合同纳入民法典的主张。[16]
  尽管俄罗斯对部门法理论作了全面的检讨和反思,但该理论对包括我国在内的不少国家仍存在深远影响。例如,受苏联法制和学术的影响,爱沙尼亚迄今仍有关于劳动关系能否适用民法的争论,劳动合同不能适用民法的学说尚具有一定的影响力。[17]在我国,否定说也正是直接继受苏联做法和学说的产物,至今仍占支配地位。在民法典编纂过程中,已有不少学者指出了我国目前民法仍受苏联影响的现实,并大力呼吁要肃清苏联民法的影响,其中对家庭关系、劳动关系等恢复民法的调整。[18]笔者以为,既然连创始国都已完全摒弃的理论,我国亦无继续坚持之理由。
  从法理角度言,否定说之所以成为谬误,主要是因为其立基于部门法理论,抱守部门法定位决定法律适用的法理。部门法理论以调整的社会关系为基准对法律体系进行划分,并认为特定部门法只能对特定社会关系进行调整,相互之间不存在适用之可能。事实上,法律部门之间并不存在法律适用上的楚河汉界,跨法律部门的法律适用既无法律方法上的障碍,[19]在司法实践中也是极为常见。例如,在行政审判中,法官经常在行政合同案件中援引民事规范。而劳动法系公法与私法交融之法律领域,公法与私法之间尚存在相互适用的空间,更何况劳动法与私法之间。在德国联邦劳动法院的判决中,法官在裁判劳动合同案件时甚至还有类比适用商法典的规定。[20]
  否定说不仅在比较法上已被摒弃,理论上难以成立,目前已无法满足我国司法实践之需要。与源远流长、博大精深的民法相比,劳动合同在规则层面尚存在不完备性,这从我国审判活动中民法在劳动合同中的大量适用可见一斑(参见表3),劳动合同规则需要民法的补充才能满足司法实践对制度的需求。而如果劳动法稍有漏洞即动辄将民法规则引入其中,劳动法体系自身势必与民法大量重复。况且,从当前我国的立法状况来看,将大量民事规范引入劳动领域不仅在短期内根本无法实现,而且从长远看也并不是一个理性的选择。类似的情形在我国台湾地区同样存在,有台湾学者指出,台湾“劳动契约法之法制至今混沌不明,在劳动契约有关的事务上可谓法律不备,因此许多有关劳动契约上的问题只能依民法之规定解决。”[21]尽管我国劳动法发展在时间跨度上比不少法律部门更长,但由于研究力量薄弱和所受重视度有限等原因,劳动法体系的完备程度远不及发达国家,在劳动合同中适用民法是当下根本不可避免的选择。正基于此,否定说在司法实践中从未被遵从,法官在裁判劳动争议时援引民法规定的现象十分普遍。
  支持否定说的另一个理由是对劳动法独立性的坚守。不少学者认为,若民法得以在劳动合同中适用,劳动法自身的独立性便会受到威胁。但事实上,劳动法作为独立法律领域的存在从来不是通过规制适用的封闭性来实现的。因为“任何一个法律部门均是法律体系之一部分,不可能完全独立”,[22]“主张劳动法的独立性并非将劳动法与其他部门法绝缘,而是确保其他部门法不将劳动法边缘化。”[23]劳动法的独立性在世界范围内均获得认可,即便是在德国,尽管体系安排上劳动法仍在民法规范的基础上构建,但其作为一个独立法律领域而存在的事实并无争议。[24]而在劳动法独立性已通过《劳动法典》得到最大程度实现的法国,劳动法与民法依然构成了特别法与普通法的关系,甚至有学者如此评价两者的关系:民法之于劳动法犹如水对于人体。[25]易言之,劳动合同能否适用民法与劳动法是否独立于民法并无直接关联;劳动法的独立性在世界范围内均被认可,民法在劳动合同中的运用也是世界的通行做法。
  表3《合同法》在劳动合同中的适用

┌──────┬────┬─────────────────────────┐
│《合同法》条│具体制度│代表案例                     │
│款     │    │                         │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第11条   │书面合同│1.汪海与上海信安达档案文件管理有限公司劳动争议纠纷│
│      │的解释 │案                        │
│      │    │2.郑州诚城物业管理有限公司与刘晖劳动争议上诉案  │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第39?41条 │格式条款│1.陈金莲诉杭州梦之湖香水商贸有限公司劳动争议案  │
│      │    │2.陈华华诉浙江松科电器有限公司劳动争议案     │
│      │    │3.乔步兵与许继集团有限公司等劳动争议纠纷上诉案  │
│      │    │4.张琦诉上海宝俪优贸易有限公司劳动合同纠纷案   │
│      │    │5.临安市左右手液化气有限公司与黄宏良劳动争议纠纷上│
│      │    │诉案                       │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第42条   │缔约过失│1.蒋曰红与深圳市汇顶科技股份有限公司劳动合同纠纷上│
│      │责任  │诉案                       │
│      │    │2.王某诉某食品贸易有限公司其他劳动争议案     │
│      │    │3.孙尧与上海佳豪船舶工程设计股份有限公司劳动合同纠│
│      │    │纷上诉案                     │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第66?68条 │抗辩权 │1.李某与深圳倍某某有限公司劳动合同纠纷上诉案   │
│      │    │2.重庆山外山科技有限公司与尹明兰等公司竞业限制纠纷│
│      │    │上诉案                      │
│      │    │3.马军与江苏苏华达新材料有限公司经济补补偿金纠纷案│
│      │    │4.广州市邦盛生物科技有限公司与周凯劳动合同纠纷上诉│
│      │    │案                        │
│      │    │5.韩某某劳动合同纠纷案              │
│      │    │6.刘文朋诉韦文杰等追偿劳动报酬纠纷案       │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第49条   │表见代理│1.无锡市华能电力设备制造有限公司与陈徐确认劳动关系│
│      │    │纠纷上诉案                    │
│      │    │2.寿光慧众金谷饲料有限公司与赵广涛劳动争议案   │
│      │    │3.茌平县金友能通物流有限公司与仉子方确认劳动关系纠│
│      │    │纷案                       │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第99条   │债务抵消│1.张彦訇与韶关市第一建筑材料厂破产清算组经济补偿金│
│      │规则  │纠纷案                      │
│      │    │2.李道清诉广西横县百合供销合作社经济补偿金纠纷案 │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第87条   │合同转让│米易县安氏石材有限公司与马中成确认劳动关系纠纷上诉│
│      │    │案                        │
├──────┼────┼─────────────────────────┤
│第107条和第1│违约责任│1.李伟诉宁波普太瑞信进出口有限公司追索劳动报酬纠纷│
│09条    │    │案                        │
│      │    │2.吴金祥诉蛟河市庆岭镇庆岭村民委员会追索劳动报酬纠│
│      │    │纷案                       │
│      │    │3.温州宏泰物流有限公司诉王芳劳动合同纠纷案    │
│      │    │4.上诉人冯丽霞、杨寅龙与原审被告苏秀兰、杨艳梅、杨│
│      │    │春梅经济补偿金纠纷案               │
└──────┴────┴─────────────────────────┘

  (二)肯定说的不足
  肯定说认为,劳动法本身属于民法,进而基于部门法理论推出劳动合同可无限制地适用民法。此说源于早期欧陆劳动法,如法国民法将劳动合同定位为一种服务的租赁(louage de services),劳动合同纯粹是一个民法合同。类似的是,德国劳动法也曾经历过完全隶属于民法的时期,但随着劳动保护的不断强化和集体劳动法的兴起,基于劳动合同的劳动法逐渐从民法中脱离,劳动合同完全适用民法的学说开始被摒弃。目前在德国、日本和我国台湾地区,尽管劳动合同法在通说上仍被认为是特别私法,但民法在劳动合同中的适用仍受到诸多限制。德国在2002年《债法现代化法》颁布之前,《一般交易条件法》明确将劳动关系排除在其适用范围外,而在《债法现代化法》将《一般交易条件法》整合入《民法典》之后,首次将劳动关系纳入到其适用范围。由此,1976年颁布实施的《一般交易条件法》经过30年其适用领域首次被立法者拓展至劳动关系领域。然而与此同时,修订后的《德国民法典》第310条第4款第2句前半句对这种适用作出了明确限制,即在适用过程中必须适当考虑“劳动法中的适用特点”(Die im Arbeisrecht geltenden Besonderheiten)。[26]在我国台湾地区,有学者指出,“民法典中雇佣契约一节之规定并不能毫无疑义地全部适用于劳动关系,应只有在性质相符合并不互相排斥时,始有适用之可能。”[27]有学者在探讨民法中关于格式条款的规定能否适用于劳动关系时提出,“劳动法关系与民法关系其本质上究有不同,因此某一民法规定不一定适用于劳工法领域,至于个案上能否或于何种程度上可以适用且须进一步参考其他标准。”[28]
  在我国,目前只有以梁慧星教授为代表的少数民法学者主张肯定说。尽管此说有失偏颇,但在否定说占据主导地位的当下,其仍具有独特的意义。肯定说背后的原理在于,尽管劳动合同与一般民事合同相比存在诸多特性,但本质上仍是债的关系。从学术史观察,劳动合同的特殊性一直以来学界并无异议,但这种特殊性是否达到了足以将其排除在债权债务关系之外却存在争议。在大陆法系劳动法的发展历史上,劳动法与民法的关系并非一成不变,而是随经济社会发展乃至意识形态变迁而不断变化。[29]在德国,劳动法的特殊性一度被十分强调。拉德布鲁赫(GustavRadbmch)在其《法律上的人》一文中指出,民法上的人与劳动法上的人并不相同,前者是一种抽象、自由和平等的人格,而后者则处于弱势地位,并且处于共同体之中。[30]负责当时德国劳动立法的学者胡戈·辛茨海默(Hugo Sinzheimer)接受了这一思想,并在此基础上指出,民法的核心是财产,而劳动法的核心是人性尊严。[31]这直接导致了当时劳动法的特殊性被格外强调,成为与民法截然不同的法律领域。与此同时,这一观点的产生还催生了劳动法领域一场旷日持久的争论——加入理论与合同理论之争。[32]在加入理论看来,雇员与雇主之间并非债权债务关系,而是一种人性法的共同体关系;合同理论则认为劳动关系是一种持续性的债的关系。这一争论对于劳动合同能否适用民法具有决定性意义,因为一旦劳动关系作为债的关系的观点被否定,民法在劳动合同中的适用便不再具有多少实质上的理由。这场争论持续了30年之久终在19世纪60年代以合同论的大获全胜而告终。1985年,德国联邦劳动法院在一份判决中正式放弃“人格法共同体”的观点,劳动关系在之后的判决中均被认为是一种交换关系。[33]由此,劳动合同法名正言顺地回归民法,这一状况一直延续至今。
  不少大陆法系国家都有类似之争论。例如,受德国魏玛时代劳动法思想的影响,日本劳动法的独立性更甚于德国,并一直延续至今。[34]在日本劳动法史学上,劳动合同一度被认为是一种地位设定契约,创设出雇员地位,而劳动契约的内容并非由该契约决定,而是由地位设定后的关系来决定。[35]基于此种学理,日本将劳动契约法规定于劳动基准法中,并且对劳动合同的管制仅限定于地位设定阶段与地位脱离阶段。[36]意大利劳动法学界也一度出现过复合构造说与新契约主义学说之间的争论,前者认为劳动合同只是建立关系的行为,关系内容则可由组织本身决定,后者则将劳动合同仍定性为民法上的合同。[37]这一争论与德国类似,结果亦如出一辙,新契约主义学说最终被确立为通说并延用至今。近年来在英美也有学者提出过关系型契约理论,其理论内核与德国劳动法上的加入理论、日本劳动法上的地位设定契约说以及意大利劳动法学上的复合构造说有相通之处,只是目前尚处在理论构想与学术探索层面,实践中几无运用。[38]
  总之,在大陆法系国家,劳动关系的规制都发生了从身份到契约的变迁,[39]劳动法与民法一度几近分道扬镳,但最终又不断靠拢。而今,在劳动关系去管制化、集体劳动关系日趋衰落以及非标准劳动关系日渐兴盛的大背景下,民法在劳动关系的调整中进一步回归。[40]目前,我国也

  ······

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【注释】                                                                                                     
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