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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
论网络棋牌对局游戏与赌博罪的界限
【作者】 付凡胜【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 游戏行为;赌博罪;以营利为目的;聚众赌博;以赌博为业
【文章编码】 2095-2031(2018)03-0086-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 86
【摘要】

网络棋牌对局游戏被广为接受不足以证明所有游戏行为的合法性。站在教义学的视角,部分游戏行为侵害了赌博罪的法益,符合“以营利为目的”的主观要件,与“聚众赌博”或“以赌博为业”的客观要件相契合,成立赌博罪。一方面,由于网络游戏平台对法益的危险发生领域的支配能力有限,也积极阻止平台下的赌博行为,原则上无罪。另一方面,由于违法判断标准—“——数额”的存在,和平台的约束,只有极少数游戏行为是赌博行为,构成赌博罪,不会造成处罚范围的过大,不会降低公众对刑法的认同感。

【全文】法宝引证码CLI.A.1272303    
  
  

一、问题的提出

网络棋牌对局游戏风靡全球,早被一般观念所接受,游戏行为的合法性、合理性似乎已经达到了不证自明的程度。一方面,通常即合法,存在即合理,这些逻辑并不适用于法律领域。如果按照“行为无价值立场所展示的违法阻却的实质基准,有社会相当性这一观念。所谓社会相当性,并不意味着社会生活中的通常性。这是因为,仅凭属于社会生活中经常实施的行为这一点,还不足以被允许,这一点是不言自明的”。{1}从规范保护目的层面上来看,具体行为有无危险性,无法在经验上最终判断,因为社会生活中存在一些通常没有危险但在个案中却有危险并加以禁止的行为。{2}另一方面,凭感觉认为所有游戏行为合法,也是泛道德化的评价,而泛道德化的刑法学已经严重滞后于时代的发展,无力解决日新月异的社会对刑法学提出的新问题。{3}近些年来,随着网上支付方式的便捷,部分游戏者也逐渐背离娱乐的初衷,部分游戏行为和赌博行为也越来越相似,大有合流的趋势。部分游戏行为的合法性开始值得质疑。观今鉴古,赌博本来就是在原始社会末期从游戏中蜕化产生,从娱乐的边缘滑向异途。因此,部分游戏行为渐渐变成赌博行为也不足为奇。

从法社会学的角度来看,法律对游戏行业整体现状的认可,并不代表着对所有部分的认可,更不代表放任游戏背离初衷、偏向赌博。如,法律整体认可“共享经济”,认为其是新的商业模式和资源配置方式,但也对部分靠此吸收公共存款的行为进行打击,也对一些企业垄断行为持否定态度。从法哲学的角度来看,整体是构成事物的诸要素的有机合一,事物作为整体所具有的特有属性和特有规律,与它的各个部分在孤立状态下所具有的属性和规律有质的区别,整体的合法、合理也不代表着所有部分要素合法、合理,更代表不了个体行为的合法、合理。“法具有创造与教育功能,个人和集体的正义模式相互竞争,它们通常受到法律现状的极大影响。”{4}法律面对技术进步,通常的回应也应该是“把握着为其完整性所必不可少的东西,同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量”。{5}当部分游戏向赌博等违法方面偏离时,面对这种倾向和新力量,法律有引导和教育的必要,表明否定评价的态度,不能默认、放纵。

当下,对于网络赌博问题的研究,理论界比较吊诡,仅仅探讨直接网上买码下注和“微信抢红包赌博”这两种现象,对其他网络游戏中的行为保持缄默。在人文社科领域,“可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述,总是存在着应予以考虑的另一个因素”,{6}不可人云亦云,还是要保持警惕,有必要对该问题作出回应。大多数情况下,现象是新的,问题却是旧的,犯罪只是换了种方式将刑法预设的构成要件演绎出来。因此,笔者将回归教义学的本质,从法益、构成要件这些微观的视角来分析那部分涉嫌赌博的游戏行为,“在心中充满正义的前提下,目光不断往返于刑法规范与生活事实”之间。{7}

二、网络棋牌对局游戏行为的定性

(一)侵害了法益

“如果某种举止方式按照其本质从本身上就不能损坏由构成要件所保护的法益,换言之,这种举止行为是不适格的,那么,它就处于规范保护目标之外。”{8}当然,也并不是意味着一切侵害法益的行为都应该受到刑法处罚。{9}由此可知,如果部分网络棋牌对局游戏违法犯罪,其必然侵害了法益。如果其连法益侵害的可能性都没有,就可以直接认定其合法性,就没有继续探讨罪与非罪的必要。

赌博,是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象,而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中,故本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。{10}存侥幸不劳而获的心理,使人沉迷忘返,挥霍无度,甚至激发输者进行其他财产犯罪的欲望。一般网络游戏升级、夺装备(即输赢)主要靠技术,以劳动获得虚拟财产,没有侵害以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序这一法益。可以排除在赌博行为之外。而网络棋牌对局局棋牌类游戏,腾讯欢乐斗地主、斗牛等,与现实生活中的纸牌、麻将游戏都具有“赌”(即运气占主要成分),其本质是种射幸行为,与其他网络游戏具有本质的区别,无法根据“赌博”的基本内涵和赌博罪的法益将其直接排除在赌博行为之外。

有学者反对,游戏仅仅是娱乐,都有运气和技术的成分在里面,不能仅仅因为多人对局棋牌类游戏输赢结果更大程度由运气决定,就认定其与其它游戏不同,更不能将其与赌博行为靠近。这样的反驳有一定道理,但其夸大共性,有以共性掩盖个性问题之嫌,其法律逻辑也存在问题。一方面,娱乐并不能排除赌博行为的成立,民间不少参与赌博者也有娱乐的成分在里面。娱乐和营利目的是可以并存的,“法不理琐细之事”,刑法只对赌博中营利目的进行评价,并不过分关注娱乐目的。另一方面,如果将“运气和技术成分都存在就排除赌博行为”的逻辑贯彻到底,现实生活中赌博行为将永远无法成立,赌博罪将没有适用的空间。因为,当下法律和民众观念中的任何赌博行为的输赢有一定运气和技术成分,基本上没有输赢仅仅靠运气决定的赌局。

更有学者直接否定赌博罪存在的合理性,认为其是一种法益保护不甚明了的类型,将勤奋或者健全的国民生活方式作为赌博罪法益并不合理。{11}据此,有人主张赌博合法化,进而直接否定任何游戏行为触犯赌博罪。“教义学必须受到法律规定的约束”“假定现行法秩序大致合理”,{12}刑法教义学首先代表一种尊重现行法的态度。赌博罪客观存在,对其合理性的质疑尚未取得压倒性的优势时,就抛开现行法去直接认为任何游戏行为都不应该成立赌博罪,是与教义学相悖的。

因此,从教义学的视角来看,网络棋牌对局游戏侵害了赌博罪的法益,具备了刑法归则的前提条件。

(二)符合“以营利为目的”的构成要件

《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条规定:“以营利为目的,为赌博提供条件的,或参与赌博赌资较大的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的,处10日以上15日以下拘留。并处500元以上3000元以下罚款。”我国《刑法》第303条也规定:“以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”如果按著名刑法学者大冢仁的观点,把构成要件理解为违法性和责任类型时,{13}将主观方面也作为构成要件,则无论是在《治安管理处罚法》中,还是在《刑法》中,赌博行为的成立必须满足以营利为目的的构成要件。这种目的,或为通过在赌博活动中取胜而获取财物的目的,或为通过抽取头利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。一方面,以营利为目的,表明行为人的主观恶性严重,应受社会谴责和否定。不以营利为目的的游戏就完全只是娱乐活动了,没有谴责的必要。另一方面,也说明社会危害性很严重,因为以营利为目的会引导行为人主动、重复实施该种行为,使行为规模扩大,危害加重。对主观目的的认定要依据客观行为和客观事实,因此,必须对获取虚拟筹码的行为进行定性,也就是要先对虚拟筹码的属性定性,界定其是否属于刑法上的财物。笔者认为,虚拟筹码是财物,以获取其目的的行为符合以营利为目的的构成要件,是赌博行为。

刑法上的财物既包括有体的财产,也保护财产性利益。虚拟筹码,是一种财产性利益,兼备了财物的自然属性和价值属性。财物的自然属性,指财物是基于各种自然科学事实存在的物,具体包括数字信息等。{14}虚拟筹码本质上是代码这种数字信息,拥有财物的自然属性。财物的价值属性,指财物以一定货币关系为基础,通过客观存在的、具有物品的抽象化,实现对财产的价值化利用和支配的物。{15}虚拟筹码,如欢乐斗,玩家大多数是通过加入游戏这个劳动获得,抑或通过购买获得,凝结了无差别的人类劳动,可以用货币衡量,具有财物的价值属性。

有学者反驳,虚拟财产(包括虚拟筹码)实质上只是一种合同债权,“表明的是债权债务关系的权利凭证,与无记名有价证券性质较为类似——代表者一定财产权的格式化凭证”,{16}是网络用户得以请求网络运营商为其提供特定服务的债权凭证,不是财物。此外,无论是治安管理处罚法,还是刑法,对赌博行为或赌博罪的认定都有“数额”要求。各地都对“赌资较大”提出了标准,如《河北省公安机关治安管理处罚裁量标准》《山东省公安厅实施治安管理处罚细化标准(试行)》分别将标准定为人均赌资200元和100以上。虚拟财产价值数额难以确定,如将其认定为财物,处罚赌博行为或赌博罪入罪比较困难。也有学者认为,从法益的角度审视,窃取网络虚拟财产是对网络秩序的侵害,{17}侵害的核心法益是网络游戏的经营活动和娱乐秩序,{18}不是公私财产权,由此可知,否定网络虚拟财产是财物更加合理。如果,无法认定虚拟筹码是财物,自然也就无法认定营利行为,就无法认定这部分赌博行为的成立。

第一种反驳主要站在民法的视角,用民法评价对象的类型化来限定刑法的类型化,同时将司法实践中普通财产犯罪数额确定的规则迁移到虚拟财产领域。其论述至少存在以下几个方面的缺陷:

首先,姑且不论其论证逻辑和推导过程是否合理,单单就其结论而言,就有混淆民法上财物和刑法上财物概念的嫌疑。众所周知,并不能以物权法上的所有权概念来界定刑法上财产所有权,刑法上财物的范围更广。其一,《刑法》第92条第四款规定,“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”也是刑法上的财物。而按照民法物权和债权的区分,股份、股票、债券等财物都是债权,并不是物权的客体。其二,根据近些年来司法实践来看,犯罪客体的范围早已超过了动产和不动产,各种凭证、违禁品和虚拟财产等均被包含在刑法犯罪范围之内。如,2007年,浙江高院对胥某等人通过盗打电话窃取Q币再销售获利的行为认定为盗窃罪[1],肯定了Q币是财物。这种以民法评价对象的类型化来限定刑法的类型化的逻辑根源于对现行部门法体系不同的认识不足。我国民法中债权和物权是分开的,权利和权利的保护也是分开在不同部分的;而我国刑法并没有单独设立侵犯债权这一章,对债权和物权的保护都在侵犯财产权一章中。如,刑法第276条拒不支付劳动报酬罪,就列在侵犯财产犯罪的章节中。会让它误以为那是爱情

其次,以价值数额难确定就否定虚拟财产是财物,违背法律逻辑和现行法。一方面,通说认为,“数额”无法精确,并不影响违法犯罪,不能以数额难确定就否定违法犯罪。很多文物的价值无法确定,国家也禁止买卖,不认可其买卖价格,可这并不影响倒卖文物罪和盗窃文物类盗窃罪的成立,不影响其是财物。对财物的认定,涉及的是个事实问题,并不是规范层次上如何取舍法律见解的问题。从逻辑上来看,先有客观物的存在,然后才有对其价值的衡量,法律上价值判断虽有选择,但却不能否认事实。因为后面程序的价值判断困难,而转过头去否定前者是客观物,以主观否定客观,这就好比是,人类突然发现一种矿物,因为无法认定其价值,而否定它是物,这显然是与事实和逻辑不符。另一方面,司法解释对于难以计算价值的盗窃、抢劫行为,没有否认其盗窃、抢劫性质,依然入罪。如2000年最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会》指出:“盗窃、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。”最高人民法院和最高人民检察院2013年4月联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定:“盗窃毒品等违禁品的,应当按照盗窃罪处理,根据情节轻重量刑。”既然数额不确定不影响违禁品是财物,那么虚拟财产(虚拟筹码)价值数额不确定也不影响其是财物的认定。

最后,仅仅因为类似格式化凭证不足以否定虚拟财产是物权,亦无法肯定是债权。现金,也只是一种货币符号,代表着巨大购买力,其本身价值很低,也类似于格式化凭证。但是,法律没有因此认定其是债权,人们也普遍能接受其是财物,因此,人们同样有可能接受虚拟财产是财物。

第二种反驳,坚持网络虚拟财产只是关系经营活动与网络秩序的信息数据,以法益来反推其属性,进而否认其是财物。不可否认,这种立足于法益的目的解释为虚拟财产的研究提供了全新视角,但其也并非没有瑕疵。其基本推理的逻辑为两个连环的三段论推理:侵犯网络虚拟财产的核心法益是网络秩序(大前提)——侵犯虚拟财产的行为(小前提)——财产犯罪不成立,成立非法获取计算机信息系统数据罪

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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