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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
恶意欠债不还行为的入罪路径
【副标题】 穷尽解释论之后的立法论选择【作者】 郭利纱
【作者单位】 清华大学【分类】 刑法分则
【中文关键词】 恶意欠债不还;盗窃罪;诈骗罪;侵占罪;背信罪
【文章编码】 2095-2031(2018)02-0065-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 65
【摘要】

对于恶意欠债不还现象,现有的民事和行政手段难以有效规制,需要刑法干预。从解释论的角度,恶意欠债不还行为虽然符合诈骗罪、盗窃罪、侵占罪的对象和损失要求,但不具备“处分意思”,故不构成诈骗罪,不存在“占有转移”,故不构成盗窃罪,不属于“代为保管的他人财物”,故不构成侵占罪,通过解释论的路径难以使恶意欠债不还行为入罪化。从立法论的角度,国外背信罪限于“代为管理的他人事务”,恶意欠债不还行为不属于此种情形,如我国设立背信罪并对背信罪进行扩充则易与大陆法系现有的刑法罪名之间形成冲突。设立“恶意欠债不还”这一新罪名会导致罪名设立的碎片化。通过修改拒不执行劳动报酬罪,扩大犯罪对象的范围,将恶意欠债不还的行为包括进来,能够妥当解决恶意欠债不还入罪的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1272272    
  
  

一、问题的提出

恶意欠债不还现象已经成为中国社会的顽疾,这种行为不仅严重侵害债权人的利益,也会损害以诚实信用为基础的社会进步和经济发展,对恶意欠债不还行为应否作为犯罪处理成为问题。{1}笼统地说所有欠债不还的行为都构成犯罪,或者笼统地说所有欠债不还的行为都不构成犯罪都是不妥当的,例如同为盗窃行为,也并非都由刑法加以处罚,即使同为伤害行为,致轻微伤的也并不由刑法处罚,刑法的谦抑性和法益保障机能共同决定了刑法的处罚边界,而同一种性质的行为可能由于具体情形不同而分跨边界两端,所以应区分不同类型进行具体化、精细化的讨论。

债务人欠债不还的情形大致有三种:一是虽未偿还,但并非恶意拖欠,而是由于客观原因导致没有偿还能力。二是债务人恶意拖欠,有能力偿还,但是未逃跑或转移财产。三是债务人恶意拖欠,虽有能力偿还,但是采取逃跑、更换联系方式、居住地址、恶意转移财产、恶意承担新债务等方式逃避履行义务。对于前两种情形仍然可以通过民事诉讼程序保障债权人的利益,但是第三种情形非刑法手段已经无能为力,需要刑法干预。本文重点讨论的就是第3种类型,并将其称为“恶意欠债不还”。

对于恶意欠债不还行为在法律上的处理有以下几种观点:观点一,债权的主张与实现是债权人个人的事情,应由债权人本人私力救济。{2}观点二,债权债务关系属于民事纠纷,应当通过民事诉讼程序解决,赢得民事诉讼后债权人可以申请强制执行。{3}观点三,强制执行不能的,可以由法院通过设立黑名单等方式,限制债务人的权利,迫使其归还。{4}观点四,可以进行犯罪化处理,{1}其中以现有罪名进行犯罪化处理的意见包括认定为诈骗罪、盗窃罪、侵占罪四种意见,{5}还有的认为现有罪名无法认定,只能在立法上设立新的罪名。上述四种方案可以归为三类,一类是非犯罪化的思路,即前三种观点,认为对于单纯恶意欠债不还的行为不宜认定为犯罪。第二类是通过解释论入罪化的思路,认为应当通过解释论,将恶意欠债不还的行为以我国刑法现有的诈骗罪、盗窃罪、侵占罪。第三类是通过立法论入罪化的思路,即通过刑事立法方式增设新罪名。三种思路之间具有逻辑关系,如果认为对于恶意欠债不还的行为没有必要进行刑法规制,则完全不必进行后续的讨论。如果认为可以通过解释现有罪名将此行为包容进来,则没有必要进行立法论上的探讨,只有前两条路都行不通才有必要进行立法论上的探讨。本文遵循这种思路对恶意欠债不还的入罪化理由与路径逐一论证。

二、非刑法手段的不足

非犯罪化思路的理由是刑法是其他部门法律的补充法、保障法,当其他部门法不能充分保护某种利益时,才由刑法保护,当一般部门法足以抑止某种危害行为时,就不必由刑法予以调整,欠债不还属于民事合同关系,民事法律已经提供了比较完备的保护,如果行为人能够意思自治或者通过其他法律就能够妥善处理的问题,则没有必要通过刑法来进行调整。犯罪化与非犯罪化两种观点的根本分歧在于刑法规制的必要性,或者说其他法律手段是否能够完成调整的任务。本文赞同犯罪化的思路,理由就在于其他调控手段本身已经严重不足。

首先,私力救济无效、民事诉讼成本太高。恶意欠债不还问题的恶化本身就体现了我国当前社会诚信缺失,债务人已经以自己拒不还款的行为表明了其诚信缺失,如果仍强调要债权人自行主张和实现债权,则易催生犯罪,由于讨债而酿成的恶性刑事案件多发已经证明了这一点。此时法律如果仍然无动于衷就等于变相鼓励丛林法则,长此以往定会影响法律的权威。债权人当然可以选择通过民事诉讼来维护自己的合法权益,但是民事诉讼和民事强制执行周期长,成本高,而且民事执行本身就是一个难题,债权人即使花费了大量的时间和金钱成本也不见得能够通过强制执行实现债权。

其次,行政和(准)行政手段地位尴尬。当下治理恶意欠债问题最为人称道的手段是“黑名单”制度,最高人民法院于2013年制定、2017年修订的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》成为这一制度的依据,规定对于有能力履行而拒不履行生效法律文书确定义务的等6种情形的,人民法院决定将被执行人纳入失信被执行人名单的,应当制作决定书,定期以网络、报纸、新闻发布会等方式向社会公布,各级人民法院应当将失信被执行人名单信息录入最高人民法院失信被执行人名单库,并通过该名单库统一向社会公布。2017年3月30日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见,使“黑名单制度”成为法院与行政机关联手制定和执行的一种惩治手段。黑名单制度通过将失信被执行人名单公布、限制高消费、限制融资借贷等方式起到了一定效果,但是该制度存在三个问题,一是制度本身缺乏法律依据,最高法院和中办、国办的发文都是在没有宪法、法律依据的情况下发布的文件。二是黑名单的具体手段有超越比例原则的特征,尤其是一些基层法院在手段上层层加码,以至于被列入黑名单的人连子女入学、报考公务员、参军政审等都受到影响,这已经不仅仅是限制债务人本人的权利,还涉及其家庭成员的权利,有违比例原则。三是严重滞后,其针对的仅是失信被执行人,以生效且强制执行不能为前提,导致申请人的成本比强制执行还高。

最后,保持刑法的谦抑性不意味着无视社会治理的失范。谦抑性的提出是有其历史背景,是针对中世纪刑法肆意干预个人生活而提出的,在当代我们不仅要考虑刑法的谦抑性,更要重视刑法的法益保护功能,面对其他法律调控不能的问题,刑法如果仍然无所作为就是对法益保护功能的背离。不可否认的是当下中国确实存在以刑法治理“老赖问题”的现实必要性。犯罪圈并不是一个固定的圈,而是随着社会的发展时而缩小时而扩张。中国现在刑事处罚范围事实上是在扩张,本质上这是社会治理的需要,以犯罪惩治恶意欠债不还的行为也是社会治理的需要,是对于诚信缺失的社会的一剂猛药,也是良药。当年醉驾入刑也曾引发强烈反对,但是危险驾驶罪施行几年之后,事实证明其效果是显著的,喝酒不开车已经成为一种基本的行为规范深入人心,这是以刑法引导社会规范形成的一个范例。

三、解释论路径之不足

对恶意欠债不还行为作为犯罪处理,最重要的目的是保护债权人的财产利益,故首先应当考虑的是财产犯罪,包括诈骗罪、盗窃罪和侵占罪。从财产损失、犯罪对象两个方面来看,恶意欠债不还行为符合财产犯罪的要求,但是仅此并不能认定此行为构成财产犯罪。

首先,关于恶意欠债不还行为是否给债权人造成了财产损失。财产损失是财产犯罪思考的逻辑起点,在这个问题上此类行为与餐后逃单情形类似,而学者讨论时也主要引用餐后逃单的例子。黎宏教授持肯定说,认为(对于饮食后逃债的行为)行为人通过逃避其付账义务而得到了不交餐费的好处即利益,行为人的逃单行为,实际上是破坏店家的债权(餐费)请求权而获得了不用支付餐费这种财产性利益,这是逃交餐费行为的本质。也就是说由于行为人已经不知去向,被害人很难索要餐费或者住宿费,行为人在事实上已经现实、具体地获得了不用支付费用这种财产性利益,债权人虽然名义上仍然享有债权,但是事实上已经无法实现,故可以确认债权人损失已经产生{5}。这是一种实质上确认损失的观点。问题是此种情形下债权能够得到民法的认可,债权本身并没有损失。张明楷教授持否定说,认为债权依然存在,“欠债不还”意味着行为人仍然欠债,只是并不偿还。既然债权人依然享有债权,行为人就仍然负有债务。{6}这是一种形式上认定损失的观点。如果狭义财物没有损失,债权在法律上也认可,是否存在其他意义上的财产性利益的损失点。

本文认为恶意欠债不还案件中狭义财物、债权都没有损失,但是除了狭义财物和债权之外,还有其他形式的财产性利益,即债权人及时实现债权并支配相应数额财物这种财产性利益。金钱的价值并不在于占有本身,债权的价值也不在于享有本身,二者共同指向的本质内容是资金的使用权,这是货币物权和债权的意义所在,对于货币的占有本身和债权享有本身只具有形式意义,使用权具有根本意义,在恶意欠债不还情形下虽然债权人的债权依然在民法上得到认可,但是事实上已经很难实现,此种情形下债权人对资金的使用权受到侵害,进而造成债权人的损失。这种思路与我国司法解释的理念是相通的,2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》第(一)项是关于渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定,规定:“在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况”。{7}此外,这与我国会计处理规则也是相通的,正是因为有许多贷款不还的情形,银行虽然对贷款人享有到期债权,但是由于各种原因导致无法实现,即资金使用权事实上已经受到侵害,所以会计上才会作坏账处理,这实际上等于确认了损失的存在。遵循这种思路,恶意欠债不还的行为使债权人事实上很难或不可能实现债权,侵害了债权人的现金使用权,财产损失由此产生。

其次,财产性利益是我国财产犯罪的对象。如前所述,在恶意欠债不还行为中受到侵害的是现金使用权,这是一种财产性利益。财产性利益是否可以成为诈骗罪的对象在德国和日本都不成为问题,这两国的刑法典都明确规定了对于财产性利益的诈骗罪,{8}在我国学术界,财产性利益可以成为诈骗罪的对象这一观点是优势学说,如黎宏教授认为财产性利益可以成为所有财产犯罪的对象,{5}张明楷教授认为我国刑法财产犯罪中所使用的名词为“财物”,财物既包括狭义财物,也包括财产性利益,故骗取财产性利益的可以构成诈骗罪。{9}财产性利益可否成为盗窃罪的对象,这个问题在我国与在德日是不同,德日普遍持否定观点,但是我国既有肯定观点,也有否定观点,且争论异常激烈。在德国和日本否定说占据强势地位,这主要是因为其刑法上明确区分了财物与财产性利益,盗窃罪条文中规定的对象不包括财产性利益,在此前提下根据罪刑法定原则只能将盗窃财产性利益的犯罪行为排除出盗窃罪,这是基于立法内容得出的必然结论,而这样的结论会造成处罚漏洞。此问题在我国则完全可以避免,我国刑法的盗窃罪和诈骗罪的对象规定为“公私财物”,且刑法中并未严格区分狭义财物与财产性利益,完全可以认为财物包含财产性利益。我国的盗窃罪的立法是比德国和日本的立法更有张力的立法,对我国盗窃罪对象的解释应当维护这种难得的优势。恶意欠债不还行为单纯就犯罪对象这一点来说,符合诈骗罪和盗窃罪的要求。

(一)不符诈骗罪的构成要件:没有处分意思

诈骗罪要求被害人产生认识错误,并基于认识错误产生处分意思、做出处分行为。处分行为即客观上的财产性利益的占有转移,由于处分意思是区分盗窃罪与诈骗罪的要素,所以诈骗罪要求处分意思,或者说“处分意思必要说”是当然结论,但是日本刑法学中却有不少学者持处分意思不要说,即使处分意思必要说内部也有严格的处分意思必要说和缓和的处分意思必要说,我国周光权教授为严格的必要说,{10}黎宏教授为缓和的必要说{11}日本学者持处分意思不要说的则大有人在。{12}205之所以出现处分意思不要说,主要是为了解决无钱饮食之类的案件,在此类案件中犯罪对象是债务,并非狭义财物。因为日本的盗窃罪没有二项犯罪,故不能以盗窃罪对这两种情形进行处理,为了将这两种情形解释进诈骗罪,于是放松了诈骗罪的处分要件的要求。这一问题的出发点在我国根本不存在,财产性利益盗窃在我国也可以盗窃罪处理,所以不存在处分意思不要说存在的土壤。故本文认为在财产性利益诈骗的场合也应当坚持处分意思必要说,只有同时具备处分意思和占有转移,才可能构成对财产性利益的诈骗罪。

具体到恶意欠债不还的情形,犯罪对象是债务或者债权人对于现金的使用权,债务人逾期不还的行为导致其一直占有本应返还的财产性利益,但是这一占有并非基于债权人的处分意思,故恶意欠债不还不符合诈骗罪的要件。

(二)不符合盗窃罪的构成要件:没有财物的占有转移

对于财产性利益盗窃来说是否需要占有转移。对此张明楷教授持肯定说,黎宏教授则持否定说。张明楷教授认为“逃避债务的行为不符合‘盗窃’特征。”因为“行为人虽然取得了财产性利益、被害人也遭受了利益损失,但并不存

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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