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【期刊名称】 《政法论坛》
交易立法的分离原则与物权行为
【副标题】 谈交付行为的法律性质
【英文标题】 Separation Principle and Justice Act of Right in Rem of Trade Legislation
【英文副标题】 DiscuSsion on the Legal Nature of Act of Delivery
【作者】 刘文涛邢军
【作者单位】 北京市高级人民法院民政部民间组织管理局
【分类】 物权
【中文关键词】 分离主义;意思主义;交付;法律行为;物权行为
【英文关键词】 Separatism;Autonomy of the Will;Delivery;Legal Act;Justice Act of Right in Rem
【文章编码】 1000—0208(2000)06—039—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 6
【页码】 39
【摘要】

交付是事实行为或是法律行为,因不同立法例上合同的不同而不同。分离主义立法上,交付(履行行为)无可争议地是法律行为,并且是物权行为;而意思主义立法上,交付不是物权行为,也不是法律行为。对物权行为的研究不应拘泥于对交付行为的研究,而忽略物权行为的本质,以至于忽视了意思主义立法上物权行为的存在。

【英文摘要】

Whether delivery is a factual behavior or a legal act depends on the different contracts in different cases in legislation Under the legislation of separatism,delivery (act of performance is undoubtedly a legal act and a justice act of right in re m as well While under the legislation of autonomy of the will,delivery is not a justice act of right in rem and it is not a legal act either However,the research on justice act of right in re m should not be rigidly adhere to the study on delivery act,and ignore the nature of justice act of right in re m As the result,the existence of justice act of right in re m under the legislation of autonomy of the will has been ignored

【全文】法宝引证码CLI.A.115418    
  一、引言
  萨维尼在《当代罗马法制度》中写道:“私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约,而它们是最重要的法律形式。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉,人们称这些契约为债务契约。此外物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的。因此还须加上物的实际占有取得作为其外在的行为,但这些都不能否定其本质是契约……该行为的契约本质经常是在重要的场合被忽略,因为人们完全不能把它与债的契约区分开,对于债的契约,那些行为是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖,人们习惯上想到它是债法买卖,这当然是对的;人们却忘记了,随后而来的一个交付也是一个契约,而是一个与任何买卖完全不同的契约,的确,只有通过它才能成交”{1}(P.25)。依照萨维尼的物权行为理论,以履行买卖合同或其他以所有权转移为目的的合同的交付,并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为,而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”,那么,交付就是一个法律行为,是一个变动物权的物权行为。萨维尼并没有停止于这一发现,而是进一步提出了物权行为的无因性{1}(P.26—27)。
  尽管萨维尼的上述理论成为了德国民法物权独树一帜的理论基础,但该理论一经提出,就受到了一些学者的猛烈抨击。而这一理论最终为德国民法立法采用之后,对其批判似乎也并未势渐式微{2}(P.87—88)。时至如今,一些深刻的、尖锐的批判,也和“物权行为”理论一样,成为物权法理论研究的经典著述。对物权行为理论的批判大都集中在对物权行为无因性的批判上,但也有的学者从根本上质疑物权行为的存在,认为交付根本就不是什么法律行为,而只是一个转移占有的事实行为,把物权行为看成只是有理论抽象偏好的德国人的一种虚构{3}(P.123){4}{2}(P.87—88)。就是物权行为的肯定论者,由于对交付是否是法律行为欠缺一个有说服力的论证,以至于无法清楚地揭示物权行为的存在,以便牢固地建立起自己的理论。笔者认为交付是不是一个法律行为,并非象肯定论或否定论所任意解释的那样,是一个不证自明的问题。萨维尼的结论显然不是一个没有来由的妄想,但否定论当然也不是毫无根据的空穴来风,我们需要回顾一下萨维尼的结论,给这一问题一个令人信服的答复。
  二、交易立法的回顾―分离主义立法与意思主义立法
  审视一下现代社会的立法,我们不得不引出这样一对概念,也即分离主义立法与意思主义立法。[3]
  我们通常看到的德国法瑞士法、奥地利及我国民法,在对以物权变动为目的的交易行为的规范上有一个共同的特点,就是立法上将其割裂为两个阶段,第一是合同成立阶段;第二是物权转移阶段。不可否认,就一个交易行为而言,当事人交易过程中的意思是一贯的,但交易的过程自然有两个阶段:一是合意形成阶段;二是交付物的阶段。这一交易的自然样态被赋予法律意义后,就形成在法律意义上的分离:合意成立合同,产生债权;交付引起物权转移。所以所谓“法律将交易过程割裂成两个阶段”,实质上是根据交易的这一自然特点,出于维护交易的考虑,对交易行为分离保护。但法律的这一规定在实践中强化了交易的阶段性分化,把合同的成立与合同的履行的法律意义加以区别,人们在这种法律制度下也逐渐形成了这样的法律意识:合同仅成立一个债的请求权,不经交付或登记,物权不发生转移。上述可以看出,如果我们把这种立法模式称之为分离主义的话,首先是因为这种表现在立法上的交易的自然状态。这种立法模式来源于交易的经验,但它一经表现在立法上,又起到强化交易过程分离的作用。
  这里把上述立法称之为分离主义,也是和意思主义对照而言的。由于自然法学的影响,法国立法采用了意思主义,物权变动不再需要交付或登记,仅以意思表示即可完成,交付行为只是转移占有,并不发生物权变动的效果。这是和罗马法以来的传统不一致的,无论是罗马法还是法国古代法,物权变动这一重要法律事实不管是以一定的仪式,还是以交付象征物或登记,都要以一定的形式完成,法律上认为只有这样的形式完成的物权转移,受让人才可取得对世性的物权{5}(P.136—137){6}(P.6—8)。法国法的这一革命性的规定一方面出于对意思自由的尊重,另一方面是出于交易便捷的考虑,这一思想“正符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲究行为行式、民事行为不须司法的或行政的事无授权的倾向。”{7}(P.95)就此而言,意思主义是有其合理性的,正因为如此,法国法对后世立法影响极大,日本采用了这一立法模式。但意思主义的立法模式的合理性是以牺牲分离主义立法的合理性为代价的,它在把对交易便捷的追求推向极端的时候,却无法解决现行法与传统物权理论的冲突(这一点后文将详细论述)。所以,法国法后的德国瑞士、奥地利、韩国等国并未采用意思主义。
  分离主义的形成自有其历史的原因。从人们在对罗马法的研究中我们得知,在古代,由于财产归属对生存及支配他人的重要意义,人们对财产所有权十分重视,所以所有权的让与在一开始远比买卖双方当事人之间的允诺重要的多。在开始,对当事人之间的允诺,法律并不进行干预,允诺不具有强制力,法律也不在意当事人关于物权转移同意的心理,关注的只是那个用作转移所有权的仪式(附着语言和动作),因为如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使辩解说允诺是在胁迫或欺诈下完成的,也属徒然{8}(P.177)。但这在商业不发达的古代社会出于对交易安全的追求而牺牲便捷,或许人们并未感到不便,后来交易的进一步发展,越来越多的交易不可能在这种仪式下即时完成,由于允诺与让与的分离,交易中对信用的需求越来越大,听任允诺裸露于法律的保护之外越来越无法满足交易发展的需要,于是给予允诺以法律的拘束力,使之成为现代意义上的契约。[4]这一做法完成了法律对交易中信用不足的补充,同时也完成了同一个交易过程中债权创设与物权变动的分离:“让位”转移所有权;“契约”创设债权{8}(P.178)。这表明,在古代法中就有了分离主义的雏形;把一个交易过程分成两个阶段来保护,契约行为产生债权;让与行为转移物权。
  这种分离原则一经形成,对后来的立法产生了重要影响,由于罗马法的继受,法国(法国民法典制定之前)除北部地方以外.在物权变动上采用了交付主义{6}(P.6)。对交易行为也采用分离保护的做法。德国民法典在萨维尼物权行为理论的影响下,除将交易行为分离保护之外,还采用了物权行为无因性理论。虽然德国法上的物权行为无因性颇受非议,但更多的立法还是采用了分离原则,只是对物权行为及物权行为无因性的态度不同而已,而德国法对其后各国立法的影响却不可忽视。但我国如果认为瑞士、奥地利等大陆法系的其他国家采用分离主义立法是受德国法的影响,也是太夸大其辞了。显然,分离主义的形成是经验的产物、历史的累积,这种经验被实践证明并形成规范之后,如果变更它,人们还是有所顾忌的:一方面,人们业已形成的法意识要求法应有连续性;另一方面,法律规范旨在应用,如果既有的规范在应用中并无障碍,而变更后倒可能会出现法律制度的不和谐等问题,那么,是否有变动的必要呢?出于这些考虑,人们还是不会贸然改变传统,这大约是分离主义立法被采用的最主要原因。当然,分离主义的采用,在法国民法典颁布之后,还会多一层与法国法的比较。因为物权的对世性,使它具有强大的效力,效力的强大一方面为保障物权人的权利所必需;另一方面会危害交易安全。对世性意味着一般情况下,第三人的权利(或行为)如与物权人的权利冲突可能被宣告无效,但交易中的人不是智者也不是巫师,他无法了解常人不可能了解的东西,所以法律只要求交易中的第三人尽到法律的义务,善意而无过失,他的权利就应受到无瑕疵的保护。从公平角度而言,法律对当事人的权利要平等保护,所以物权人取得对世性的物权时,需尽公示义务,公示手段应为第三人可知,公示手段由法律规定因为分离主义在这一问题上更能体现制度的和谐和对公平的维护,故才被立法所采用。
  分离主义包括德国法、瑞士法、奥地利法等一切意思主义之外的立法。它们共同的特点是物权变动并非象意思主义的立法那样仅依一个意思表示即可完成,当事人之间的合同仅是一个请求变动物权的基础,是一个债,而物权变动尚待一个履行行为来完成。分离主义的立法又因各国立法的不同而有异,以德国法为代表的无因主义不但承认债权合同与履行行为在形式上的分离,还认为其效力上也是相分离的(也即承认物权行为无因性);以瑞士法为代表的折衷主义承认债权合同与履行行为形式上是分离的,但对债权合同与履行行为在效力上是否分离,则采用了折衷的态度(所谓相对有因);以奥地利民法典为代表的一些国家的立法,仅承认债权合同与履行行为形式上是分离的,但效力上的联系是绝对的,此所谓有因主义(不过,这里的有因主义却不同于传统分类的有因主义,它不包括意思主义的法国法或日本法。)小词儿都挺能整
  我们从分离主义立法的形成可以看出,在仅对交付行为进行保护的时代,虽然没有法律行为的概念,但显然交付行为是一个重要的法律事实,它包含当事人变动物权的意思表示,又以该意思表示发生了物权变动的法律效果,非常锲合法律行为的特点。我们可以说细胞的概念产生以前的生物是由细胞构成的,同样可以说法律行为的概念产生之前的交付完成的物权变动是由法律行为完成的。到后来契约(合同)的概念的加入,我们说古代契约同样是法律行为,应当没有问题。所以至少笔者认为,正是由于有了法律行为的研究,萨维尼才有可能依靠他对此前法律制度的了解,抽象出物权行为,并进而形成物权行为理论。他实质上是把法律行为理论运用到物权法上,如果没有分离主义的立法传统和法律行为的理论,物权行为的发现是不可想象的,当然,这一发现也是和他本人对前世立法的深入研究分不开的。果真如此,显然物权行为并不是一种虚拟,至少分离主义的立法中,因为交付行为(履行行为)包含当事人转移物权的意思表示,该意思表示与其他法律要素的介入引起物权变动,应是发生物权变动的法律行为吧。说到这里,似乎我们便可以理直气壮地得出“交付是一个法律行为”的结论了,但是,我们的归纳是不全面的,我们忽略了对另一类交付行为的研究,也即对意思主义立法上的交付行为的研究。
  三、意思主义立法上的交付行为
  (一)意思主义立法上的合同
  合同是债,这似乎是不证自明的概念,即使我们不禁会想起抵押合同、质押合同,但仍然对这一命题的正确性深信不疑,因为我们很快就会找到解释的方法,那就是这些物权合同只是千篇一律中的一个例外。可是,这是一个想当然的错误。
  长期以来,在对不同立法例的“合同”这一概念的使用中并未作细心区分,常常将不同立法例下的合同作为同一概念混用,这一混用不但掩盖了合同内涵的复杂性,也忽视了不同立法例下合同效果的差异,从而影响我们对不同立法例下交易过程的正确认识。可以说分离主义立法的当事人之间的合同是个债的合同,但法国法上以物权变动为内容的合同,例如买卖合同,到底是一种什么性质的合同,不宜草率作答。不过,学者大体上都有这样一种

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)K.茨威格特、H.克茨抽象物权契约理论(J).孙宪忠译、王晓晔校外国法译.评1995,(2),

{2}梁慧星,陈华彬物权法(M).北京:法律出版1997

{3}梁慧星.民法学说判例与立法研究(M).北京:法律出版社.

{4}王利明物权行为若干问题探讨(J).中国法学l997,(3).

{5}江平、米健罗马法基础(M).中国政法大学出版社,1991.

{6}郑玉波.主编.民法物权论文选辑(上)(C).台湾:五南图书出版公司,1984.

{7}田法国物权法(M).北京:法律出版社,l998.夫妻本是同林鸟

{8}(英)梅因古代法(M).沈景一译北京:商务印书馆出版,1959.

{9}梅仲协.民法要义(M).北京:中国政法大学出版社,1998.

{10}胡长清.中国民法总论(M).北京:中国政法大学出版社,1998.

{11}沈达明.梁仁洁编.著德意志法上的法律行为(M).北京:对外贸易教育出版社,1992.

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