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【期刊名称】 《政法论坛》
我国法律解释中的五大悖论
【英文标题】 Five Antitheses in the Interpretation of Chinese Laws
【作者】 沈敏荣【作者单位】 中国人民大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 整体性;法律解释;传统思想
【英文关键词】 Entirety;Legal Interpretation;Traditional Idea
【文章编码】 1000—0208(2000)04—003—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

我国的法制建设中,存在着几个悖论,一是法律的整体化与立法现实;二是法律解释的科学化与法官的素质;三是正义价值的内生化与传统思想;四是成文法形式的发展与认识;五是法律解释的演进与我国法律建设。这些问题都需要我们进行长期的努力才能解决。

【英文摘要】

In the process of building legal system in China,there are a few antitheses.First,entirety of law and reality of legislation;second,making legal interpretation scientific and quality of judges;third,inner.-generation of justice value and traditional ideas;fourth,development and perception of statute forth;fifth,advancement of legal interpretation and judicial construction of China.The settlement of these issues need a long—time—effort.

【全文】法宝引证码CLI.A.115441    
  我国自改革开放以来,特别是在确立“依法治国”作为我国法制建设的目标以来,法制建设取得了很大的成就。但是,由于我国法制建设时间短,传统法律思想的影响很大,使我国法制建设过程中出现了不少的困难,这些困难需要我们在法制建设中不断地加以克服,从而使我国的法制不断地完善和发展。
  悖论一:法律的整体化与立法现实
  我国目前正在进行市场经济改革。市场经济需要法治,要通过法治来形成稳定、积极的秩序。法治的前提是要形成一个完整的法律制度,我国法制建设的目标是建立一个符合市场经济规律和我国具体国情的法律制度的体系。但是,我们也应看到法律的制定是一个重要的方面;另一方面,将法律规则与具体的法律实践相结合的法律解释与适用也是相当重要的,或许其重要性更甚于前者。我国目前出台了大量的市场经济立法,这些法律能否得到公正地执行决定着我国市场经济改革的成败。以前我们关注我国的法律建设只着重于“无法可依”,呼唤我国相关法律的早日出台。但随着市场法制的不断完善,问题的另一个方面相应地突出了,法律首先是一门实践的科学,而后才是理论意义上的科学,文字的规定并不等于法律制度在现实生活中得以实现。法律制度的内容是应看该社会适用的是什么规则,应重视的是生活中的法律适用与解释。因此,在我国法律制度建设中,法律的解释占据着十分重要的地位,它关系着我国市场法制建设的成功与否。
  法律的解释应该是一种整体性的阐释,是根据法律整体所体现的法律目的或意图而进行的解释。这样,法律解释一方面可克服法律因其本身的局限性而产生的不确定和避免任意解释的主观性;另一方面,它又可吸纳社会中的变化因素,实现法律目的与特定的社会目的的一致,从而避免法律的成文化、法典化所可能带来的法律规则的僵化、滞后。这是为什么成文化、法典化迄今仍有魅力的原因所在。而单纯地依靠文义解释,显然可能会因为文义背离法律本身所体现的目的,从而背离法律的和社会的基本价值,这绝对不是法律正义观所要求的。
  法律所遵循的整体性解释的原则显然是法律本身理性化的要求。《德国民法典》的制定者未在法典中规定有关法律解释的条款,原因就在于法典制定者们认为法典本身就蕴含了法律解释的规则,解释规则在法典中是自明的{1}(P.82)。因此,法律的整体性解释是法律解释的根本原则,这就对我国的法律制定提出了一个基本的要求:体系化、整体化。这是成文法国家法律制度赖以成立的基础。法律这种形式要求其内部的逻辑是一致的,不允许法律制度存在逻辑上的矛盾,依据不同的法律条文只能推出相同或相容的法律目的或意图,否则,若存在不同的法律目的或意图,法律的整体性就无法保障,法律的解释也失去依据,无法进行。因此,建立一个符合逻辑一致性,能体现共同的法律目的和法律价值的法律体系是我国法制建设的基本的形式要求,是法律解释得以科学化的前提和基础。
  我国目前存在分别立法、多头立法的状况,法律的整体化要求没有制度上的保障,多重立法与无法可依并存,法律与法律之间缺乏协调,宪法与法律之间缺少统一。这种状况若不改变,很难保障法律解释能顺利、科学地进行。另外,基本法的缺乏也是我国法律非整体化的原因。在现代法制中,基本法处于相当重要的地位,它起到阐释法律目的与价值,统率其他法律、法规的作用,保证法律体系的整体性。法律规范是一个等级化的体系,缺少了相应的基本法,大量的法规、条例就会失去其合法性的基础。基本法,特别是其中的《民法典》的制定尤为重要。市场经济,从本质上讲,是一种市民社会中的市民经济,而市民社会的基础就是民法典。而且,从现代社会的演变看,无论是国际法还是国内公法都受到市民社会和民法基本精神的影响,可以说,民法的基本精神是现代社会和现代法律制度价值体系的基础。民法典的制定有利于法律体系的目的或意图得到全面的阐释,使其他市场法律的统一有一个依据和标准。否则,在多头立法的情况下,很难做到诸多法律的内容、价值的一致,从而使法律的制定成为各部门扩充自身权力的工具,这种法律成为个人理性工具的异化使法律丧失了其理性的色彩,从而违背了法律整体性的要求。法律的整合与体系化是法律解释科学化的基础。我国法律中非体系化因素的存在是我国法律解释顺利进行的一大障碍。在这种情况下,地方保护主义、诸侯经济等非市场行为都藉借着法律的解释而得以合法化,不合理的东西的合法化严重阻碍了我国市场化改革的顺利进行。社会中的负价值在法律中竟然是一种积极的价值,这显然违背了法律解释的目的,也不符合法律的正义要求。随着法制的发展,法律的整体化要求愈来愈强烈,它决定着今后我国市场化改革和法制建设能否顺利地进行。
  悖论二:法律解释的科学化与法官的素质、权威
  我国法律解释科学化的一个主要障碍是法官的素质不高。无论是在成文法国家,还是在普通法国家,法官在法律制度中处于极其重要的地位,因法律解释是通过法官而进行的,他是法律从文字走向活生生现实的中介,是法律正义的最终体现。法官在法律解释中的重要性是由于法律具有不确定性。法律,作为一项对具体的行为进行合法或违法评判的活动,是确定的,但是它作为规则的总称,却具有许多不确定性。
  首先是法律概念的不确定性。法律以文字语言为载体,由于语言本身的不确定导致了法律概念的不确定。一个概念的中心含义可能是清楚的、明确的,但离开了该中心,它就逐渐变得模糊不清了。几乎每个用来对人类生活和周围世界的各种特征进行分类的普通用语,都必然会存在引起争议的边际模糊的情况{3}(P.4)由于语言的丰富和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合与变化,以及一个事物向另一个事物的逐步演变,而这种演变具有我们所理解的那种客观现实的特征。因此,不管我们的语言词汇多么详尽完善、多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格、明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形{3}(P.464)。文字语言是法律的载体,概念是立法和司法过程中必不可少的工具。“没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种易懂明了的方式将这些思考传达给他人。”{3}(P.465)由于法律的首要目的之一是将人类行为置于某些规范标准的支配之下,而且不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准,因而法律与分类概念之间的关系是密不可分的。法律概念由于语言本身的不确定而具有不确定性。法律规则的用语越概括,就越不明确,在法律规范的实施中,给予法官的自由也就越大{4}(P-90)。
  其次是法律规则的不确定性。法律规则是由法律概念构成,法律概念的不确定导致法律规则的不确定。这种法律规则的不确定归根结底是概念的不确定。这里所讨论的并非是这种不确定性,而是不确定规则,也称概括条款。这些条款仅是原则的概括规定,在具体案件中必由法官公平裁决,其规范功能才能具体显现{5}(p.170)。不确定规则有诚实信用原则、权利不得滥用等。它主要的功能在于使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念的变迁,使法律能与时俱进,发挥其规范的功能{6}。法律并没有为不确定规则确定明确的特征,以使法官可据以进行逻辑操作。它只是为法官指出一个方向,要他朝着这个方向进行裁判,至于在这个方向上法官到底可以走多远,则由法官自己去裁判。
  再次是违法确认原则的不确定。一般而言,法律的不确定在于法律概念不能包容纷繁复杂世界中的所有事物,而法律对违法与非法的界定是清晰的,也就是说,违法构成要件是确定的。违法确认原则的不确定在部门法中是很少见的,它在反垄断法中最为明显。反垄断法中确认垄断与垄断行为是否违法的原则是本身违法和合理原则。本身违法是指垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额,或行为属法律禁止的范围之内就属违法,无需考虑它们对市场竞争的影响。合理原则却正好相反,只有全面衡量垄断或垄断行为对市场的影响之后,才能确定他们是否违法。由于经济学对垄断与竞争之间的确切关系尚无定论,垄断未形成一个确定的法律概念,不能从垄断本身对它的违法性进行分析、预测和确定,而只能从它对社会经济的影响上来进行衡量,从这方面而言,合理原则具有优先地位。但垄断涉及一个地区或一国经济,完全从结果上对其进行违法确认,费时费力费资源,一国现有的法律体制完全不能承担以合理原则为反垄断法的惟一原则所带来的费用。因此本身违法与合理原则并列为反垄断法中违法确认的两大原则。由于经济不断变动、发展,两个原则在反垄断法中的地位也互有升降,不能形成确定的关系,这使反垄断法在违法确认上的不确定性始终存在。
  法律的不确定使得法律需要有专门的解释机构和完整的解释方法,这也使得法官在法律制度中占据着重要的地位,这对法官的素质提出了很高的要求。法律解释旨在将目的加于它所阐释的“文本、资料或传统”中,正是“在这个意义上,法官既是批评家,又是创作家”。{7}(P.204)它要求法官除通晓法律外,还需要有很高的语言修养和道德修养,惟有如此才能完成其解释法律的职责。无论在非成文法,还是成文法国家,法官都不是“一台自动售货机,人们向他馈送事实和法律规则,就象是向自动售货机投放硬币,然后便可从机器下面得到相应的结果。”{8}(P.62)法官解释法律不是一种机械活动或概念的演算,法官造法不仅仅是非成文法国家的情形。法官在履行其职责时必须依赖于专门的法律渊源、法律制度的一般精神、社会与经济制度中的基本价值或显而易见的趋势、公认的正义理想及道德观念。法官通过法律解释将严格规则、自由裁量、法律的目的或意图三者有机地结合起来,实现法律在个案中的确定化,克服法律的滞后性和法官判案中的主观性,实现法律的现时性、客观性和科学性。正如梅因指出:“法官被其早期训练浸润的先人之见以及职业论点的有力抑制束缚在极其狭小的活动范围之内,这些抑制的严格程序非身受者是不能体会的。”{9}(P.3)
  我国法官的素质不高严重地阻碍了法律解释的有效性,阻碍了法律制度的正常运转。法官缺乏对法律和基本法律理念的了解和把握,使法律可能变成非理性的怪物。法律始终存在着不确定与非正义的因素。法谚有“法之极,恶之极”{10}(P.15),法律不可能为任何事情立法,而上述因素需要法官进行补充或修正,法官在这个法律空间是有自由裁量权的。我国法律制度完善和法治的实现都需要实现法官这些活动的合法化、理性化和科学化。
  基于法官在法制制度中的不可忽视的作用,我国急待提高法官的素质。因此,我国制定了《法官法》,以此作为促进我国法官素质的一个手段和方式。但是,应看到,正如我们在上面的分析中所指出的,法律的解释是项十分复杂的工作,法律本身也具有不确定性,法官的素质并非法律所能完全进行规定。《法官法》的适用也并不等于法官的行为或判断就具有了客观性、公正性。因此,法官素质的提高仍是我国法制建设中急待解决的问题,我国法制建设成功的一个重要标志是拥有一批高素质的、执法公正的法官。悖论三:正义价值的内生化与传统思想
  在导致我国法制建设困难的各个因素中,传统的因素不可忽视。在我国的法律传统中,法律与正义是分离的,因此,法律与道德之间的关系十分密切,否则,脱离了道德的法律,其合理性、合法性都会产生问题,甚至是不成立的。在中国古代传统中,也有与理性、真理、正义相近的概念,那就是“道”。“道者,万物之始,是非之纪也。”“道者,万物之所然也,万理之所稽也。”{11}但在中国法律传统中,法和道是分离的,其主要原因是中国传统中的“非常道”的思想。老子在《道德经》上讲:道可道,非常道;名可名,非常名。后人进而认为道是不可道,不可说的。法家代表人物韩非子讲:“夫物之一存一亡,乍死乍生,初盛而后衰者,不可谓常。唯夫与天地之剖判也俱生,至天地之消散也不死不衰者谓‘常’。而常者,无攸易,无定理。无定理,非在于常,是以不可道也。圣人观其玄虚,……强字之日:道。”“稽万物之理,故不得不化,不得不化,故无常操。”{11}道是存在的,但并非用言语能准确地表达,只可意会,不可言传。“非常道”的思想是中国传统文化的核心之一,其他各家思想也是如此。如佛家也讲非常道,认为道是“非诸声闻缘觉所及”。儒家以“仁”为中心,《论语》中提到“仁”字达117次,但内涵各异,无一雷同,后人对仁字亦作不同的阐释。开弓没有回头箭
  当然,“非常道”的思想在西方亦是存在,如古罗马法有句著名的法谚:“(市民法上的)任何定义都是危险的。”{12}(P.9)但这种思想始终停留在技术经验的层次上,并未上升为社会的主要哲学思想。“非常道”的思想当然与用语言明确表达的法律规则格格不入,失去理性内涵的法律势必只能在工具意义上使用,与“势”和“术”相结合{13}。建国以后,我们并未进行及时的反思,这种传统思想在相当大程度上得到了继承,我们也只是在技术、工具的意义上来使用法律。失去了正义、理性支持的法律仅剩下工具意义上的内容,再若失去了道德的支持,法律的合理性和合法性是很成问题的。因此,我国法律的传统是法律与道德不分,法律只是道德的一部分,是“德治”的一个补充。“正是由于对道德教化的过分推重,导致了对于法律的某种轻视。”{15}(P.20)道德处于法律的上位,法律依附于道德,所以,历代都奉行“德主刑辅,大德小刑”。这种道德主义的传统法律思想已对我国的法制建设产生了很大的负面影响。
  毋庸讳言,我国存在着深刻的道德危机。但是,我国的道德危机不同于西方,西方的道德危机,究其根本,是信仰的危机。而我国的道德危机来源于两个方面:一是传统受到冲击。由于近代以来受西方思想的冲击,再加上百余年来对传统文化的批判,使传统在一定程度上产生了危机。但是,我们应看到,传统文化中对真、善、美的追求,对“道”的追求,以及“天人合一,的自然主义思想一直得以继承,这些是我国传统思想中的核心部分,而其他内容只是在此基础上的衍生。因此,传统的危机对道德的冲击是有限的,我们并不象西方社会一样存在着信仰危机。二是由于法制的不健全,使道德的基本规则得不到承认,社会的相对无序使原有的道德丧失效力,而新的道德又没有产生的社会基础。这是我国道德危机的主要原因。
  我国法制建设的时间短,中间又几经波折,从20世纪80年代开始的法制建设由于改革中社会关系处于变动不稳定状态,从而使法律不健全、多变。使大量的违法、避法事件得以产生。而法律既体现维系社会存在所必要的基本道德,又通过对行为的规制影响道德,法律的不严格使大量违反社会基本道德的事件经常发生。法律和社会基本道德的违反直接促成了我国的道德危机。同时,道德的危机反过来又使具有道德主义内涵的法律丧失了相应的道德基础,法律正义价值的丧失使法律成为一种个人意志扩张的工具,成为一种非理性的东西,也使维系现代社会最重要的方式——法制,丧失其权威性。而解开这个互为消退的怪圈惟一方法就是法律正义价值的内生化,使法律成为一个相对的统一体。因此,如何使法律正义价值内生化成为摆在我们面前的一个重要问题。外生的正义必然使法律依附于道德,而道德危机和法律幼稚的双重夹击使我国的法制建设困难重重。
  上述三个问题是摆在我们面前急待解决的问题,法律本身、人的因素及传统的影响这三个问题若不能妥善地解决,我国法治建设的成功恐怕只能是一句空话。同时,我们应看到,这三个问题相互影响,相互转换,从而使这三个问题的解决非一日之功。其中,传统问题的解决更为困难。近代法律的转型由于时代动荡、内忧外患,法律引进多于改进,批判多于反思,背景的、法律思想的移植非一日之功。法律形式可短期内进行移植,而法律思想却很难移植,它是在反思中发展、变化的。这也是为什么虽历经百年,我国传统的思想却仍有那么强大的力量,它成为现代大量存在的“有法不依、违法不究、枉法裁判”的思想根源。这就需要我们深入研究法律思想在当代的发展和现状,架起一座能联接传统和现代的桥梁,使我国法制的发展能适应社会,促进我国的改革开放。
  悖论四:成文法形式的发展与认识
  我国目前正在进行社会主义市场经济法制的建设,虽然我们取得了很大的进步,但同时也面临着不少的困难。这些困难存在原因是多方面的,有体制上的,也有历史上的,有社会转型中必然会面临的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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