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【期刊名称】 《政法论坛》
商事人格权
【副标题】 人格权的商业利用与保护【英文标题】 Commercial Rights of Personality
【英文副标题】 Commercial Usage and Protection of Rights of Personality
【作者】 程合红【作者单位】 中国政法大学
【分类】 商法
【中文关键词】 商业活动;人格权;财产价值;转让;继承;财产损害赔偿
【英文关键词】 Commercial Activity;Rights of Personality;Property Value;Transfer;Succession;Property Damages
【文章编码】 1000—0208(2000)05—077—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 77
【摘要】

传统的人格权制度主要在于保障人格之完整性与不可侵犯性,着重于非财产性的人格利益之保护,而随着社会的发展变化,部分人格权已经逐渐成为商业活动上的重要客体。人格权的商业利用对传统的人格权制度与理论造成了冲击。一方面,于普通的人格利益之外,又分离、形成了一种包含经济利益在内的相对独立的人格利益——商事人格利益,人格权发展成为维护商事人格利益的、兼具财产权属性和具有财产价值的商事人格权;另一方面,为适应商业活动的需要,这些人格权必须具有一定的可转让性与继承性,而且,在权利的保护上能够适用相应的财产权救济方式,以维护人格权在商业利用中所产生的经济利益。

【英文摘要】

Traditional system of right of personality focused on guarantee of the wholeness and unviolability of personality,and protection of non—property personality interest.With the development and changes in the society,some rights of personality has gradually become the major object in commercial activities.The commercial usage of rights of personality has pounded at the traditional system and theory of rights of personality.On the one hand,beyond personality interest,a relatively dependant particular personality interest—commercial personality interests containing economic interests is divided and shaping up.Right of personality has developed into commercial right of personality which protects commercial right of personality,and possesses attribute of property right and property value.On the other hand,in corresponding to the needs of commercial activities,these rights of personality must possess the attributes of transfer and succession.What’S more,as to the protection of rights,corresponding way of relief concerning property right Can be applied to safeguard the economic interests aroused in the commercial usage by right of personality.

【全文】法宝引证码CLI.A.115408    
  问题的提出
  在现代商业社会中,似乎什么东西都可以被打上商品的烙印,即使是以往被认为圣洁的、远离商品铜臭气息的人格也概莫能外。商业化浪潮对人格领域的冲击是深刻而广泛的,其人格受到商业化浪潮的冲击的,首先是从事商业活动的人,不论是自然人还是法人。他们的商业名称(商号)、商誉、商业秘密以及商业信用已经成为无形资产,并成为商业活动中的重要因素。例如,商号、商业秘密的有偿转让,商誉的价值评估与信用评级以及以此为基础的商业投资等商业活动,在实践中已经非常普遍和相当发达,从而使得那些从事商业活动之人的人格的商业价值得到发挥。即使是对于那些不以商业活动为业的人而言,其人格的商业价值也在商业活动中得到挖掘与展现。典型的如被称做“人格商品化”(personality merchandising){1}(P.3)的对自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识的商业利用,即人格标识的拥有者,通过授权许可他人以商业目的利用自己的这些人格因素而获取价金,被授权使用人也从使用活动中获取商业上的利益。例如,借用名人的姓名、肖像做广告,以推销商品;授权他人将自己的姓名用做企业的商业名称;将他人的肖像、姓名印在挂历、T恤衫、玩具等商品上以增强对顾客的吸引力等。
  在人格商品化等商业化浪潮对人格领域的冲击中,形成了一系列复杂的法律关系,产生了一系列新的法律问题。
  例一:假如美国著名的篮球运动员迈克尔·乔丹将自己的姓名以独占许可的形式授权A公司在其产品上予以使用,A公司将享有什么权利;如果B公司未经A公司的许可也在其与A公司产品相同类的产品上使用乔丹的姓名,此时A公司可否以自己的名义、以B公司侵犯自己的权利为由对B公司提出起诉。
  例二:又假如著名歌星邓丽君去世后,某公司擅自将邓丽君的姓名、肖像做广告或刻印于其商品之上,此时邓丽君的父母等继承人是否有权请求法院判令该公司停止侵害、赔偿损失,即邓的姓名权和肖像权能否被继承。
  例三:据称,北京某一巨额亏损的饭店的内部商誉评估价值居然高达26亿元人民币。1986年,我国南方浙江省一个已经倒闭了两年的企业,在交付了8500元人民币的费用后,竟然被评为“中国最佳商誉特级”。{2}(P.83-89)这里提出了一个关于对人格权商业利用中有关价值评估的法律问题。
  至于未经授权、擅自以商业目的使用他人姓名、肖像和盗取、损害他人商誉和信用,对他人姓名权、肖像权、商誉权、信用权等包含经济利益的人格权造成的损害又将如何处理,是按精神损害赔偿方式处理,还是以非精神损害赔偿处理,也是必须面对的问题。
  针对上述诸多问题,如果仅仅按照传统的人格权理论和我国民法通则等现行法律有关自然人姓名权、肖像权、名誉权和法人名称权、名誉权等人格权的规定来处理,显然尚有许多法律空白需要填补。例如,现行有关姓名权、肖像权的法律并未规定姓名权和肖像权可以继承和转让;传统民法理论也一直认为姓名、肖像等人格不是商品,姓名权、肖像权等人格权不能转让和继承;至于商誉和使用的问题,实践中虽然已广泛涉及,但有关法律的规定却严重滞后,如法律至今没有明确承认商誉权和信用权。[1]因此,如果严格恪守这一传统民法理论、拘泥于现行法律制度的话,人格商品化等以人格为对象的商业活动及人格权的商业利用必然会受到限制和阻碍,相关当事人的合法权益也得不到充分保护,这种后果对商品销售市场以及其他相关行业(如广告行业)的经济活动也将产生不利影响。因此,人格权也必须适应人格商品化等市场经济活动的需要,如同财产权一样,可以继承、转让,并在受到侵害时获得财产损害赔偿。正是在这种社会、经济背景下,人格权的发展呈现了新的特点,并形成了不同于传统人格权制度与观念的商事人格权。[2]
  所谓商事人格权,就是能够进行商业利用、已经商业化的人格权,是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。这种商事人格利益在实践中的表现形式很多,如作为商事主体的商自然人和商法人所拥有的商号、商誉、商业秘密、商业信用等人格利益和作为一般民事主体的自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益等,它们都同时包含有经济利益因素,是具有商业价值的人格利益。以这种人格利益为保护对象的商事人格权,反映的是自然人和法人在现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实,体现了人格权在商品社会中的发展变化,是人格权的商事化。一方面,它仍然保留部分传统的普通民事人格权的基本属性,如它仍是主体因其特定人格自身所产生的权利,而不是主体通过自己的行为所取得的权利;另一方面,它又不得不发生相应的变化,适应社会商品化的发展和商业利用的需要,在很大程度上又兼具有财产权[3]的属性,具有财产价值、可以转让、继承以及财产损害赔偿保护方式的适用等。
  目前,被一些国家法律承认的能够为商业利用而商事化的人格权,即商事人格权的权利形式主要有商号权、商誉权、商业秘密权、信用权、姓名权、肖像权以及公开权(the right of publicity)[4]等。但是,商事人格权的种类和范围是在不断变化发展的,它以社会经济的发展和人们的认识水平为转移。而且,由于各国的法律概念体系的不同,对同一人格利益进行保护的权利形式可能分属于不同权利概念中。如在中国的现行法律中,对企业法人的商誉的保护是包含在法人名誉权制度之中的。
  一、商事人格权的财产价值
  具有财产价值是人格权能够得以商业利用的基础,它表现在三个方面:一是商事人格权所保护的不是纯粹的人格利益,而是商事人格利益;二是这种人格权所包含的财产价值与一般的以有体物为标的的财产权的财产价值有所不同;三是其财产价值需要按照一定的程序进行评估方能确定和进行商业利用。
  (一)商事人格权维护的是主体在商事活动中包含经济利益在内的特定人格利益——商事人格利益
  商事人格权的客体也是人格利益,但只是整个人格利益中的一个部分和特定方面,本文称之为商事人格利益,是自然人和法人在商事活动中体现的具有商业价值、包含经济利益因素的特定人格利益。
  自然人的人格利益“大都体现为一定的精神利益”{3}(P.15),通常被认为是不能用金钱来衡量的,不规定对精神损害的金钱赔偿,只对因此造成的物质损失才规定金钱赔偿。在前苏联等社会主义国家民法,这种观点在很长时期是一种通说{4}(P.259-260)。后来发展到承认人格利益受损害后可以支付一定的金钱进行抚慰性赔偿,对损害人格利益并导致财产损失的,予以经济赔偿。[5]应当说,对于普通的自然人的民事人格利益受损,采取这种抚慰、赔偿的方式是有值得肯定之处的。但是,自然人的人格利益并非局限于精神性人格利益和有关肉体、生命的物质性人格利益,他的人格利益是非常广泛的。当其从事商事活动时,他的人格利益在营利目的驱使下,为了适应商业活动的需要的人格因素的一面就凸现出来,其非精神和肉体性的人格利益也就显得更为重要。以姓名为例,当其用于商业活动时,它在标明从事商业活动的主体身份时,也在表示着该主体在交易中所处的地位,尤其是它体现了对交易活动(交易机会、交易数量、营利额等)所具有的无形的、但有力的影响,因此使得姓名也成为一种有价可循的财富。他人也可以向姓名拥有者支付一定的费用,从而得到商业使用的许可,如以他人姓名做广告等。这时,姓名的价值就直接体现为授权他人使用姓名的费用;但是并不限于这一笔费用,因为姓名可以被无数次的许可他人使用或同时再自己使用(假如不是独占性许可的话)。所以,自然人的人格利益,除了精神因素和肉体的身体本身的物质性因素的利益外,还包含商业价值的因素,即财产性因素或称经济利益因素。
  法人的人格与自然人不同,它本身不包含精神性人格因素,也不包含肉体、生命性的物质性利益因素。法人的人格利益通常包括名称、名誉等内容。这些人格利益可以分为两类,一是作为任何一个普通的法人都具有的人格利益,即不论是从事商事活动的法人还是不从事商事活动的机关、事业单位法人,都拥有的人格利益,与其从事的活动的性质、设立的目的无关。这是一种人格非财产利益。如“某某人民检察院”的名称,除了与其职业活动相联系的公法的意义之外,只是对该机关法人的民事主体人格的标识。法人的人格的另一类人格利益,则是指只有企业法人和从事商事活动的事业单位法人方才享有的商事人格利益,是与主体人格的性质相联系的。企业法人存在的目的就是为了营利,否则就没有必要设立。因此,它的组织构成、他的行为都是以实现营利目的为基础、并为此而服务的。企业法人的名称,不仅仅是单纯的一个团体人格区别于另一个团体人格的标志,它还具有特殊意义:名称的选取要有利于经营;名称中要体现出主体的组织方式、责任性质,如“有限责任公司”、“股份有限责任公司”或“国家独资有限公司”等;企业法人的名称中还蕴涵着一定的商业价值,可以用来投资、转让,已经成为一笔无形资产。同样,企业法人的名誉也包含着不同于一般自然人或其他法人通常所具有的名誉的内容;对它的品格的社会评价,常常与其经营能力、经营水平、商品和服务质量、信用状况等经营因素相连,是对主体商业方面的伦理、道德的评价,而不是对所有方面的道德评价。因此,对企业法人名誉的保护,有学者建议引进商誉的概念,按商誉进行保护,以与一般的名誉相区别,以“能够更加体现法人名誉的‘商’的性质和财产方面的利益”{5}(P.526)。因此,企业法人的这种人格利益,是一种相对独立的特殊的人格利益,是普通的人格权概念所难以彻底提示和充分保护的。事业单位法人,虽然不具有以营利为目的的性质,但是不意味着不能进行营利性活动,只不过所获利润不在成员中分配,而用于本身业务活动,实现公益目的。当其进行这种营利性活动即商事活动时,它也具有企业法人所具有的上述特殊商事人格利益。开弓没有回头箭
  (二)商事人格权财产价值的特点 
  1.无论是商誉、商号、商业信用还是商业秘密,都被视为无形资产的一种。它们的财产价值体现在两个方面:一是具有使用价值;二是具有价值,人们愿意购买它们或为对它们的使用或占有付出金钱上的代价。商事人格利益的使用价值在于它们在社会生产经营过程中能发挥重要作用,能够满足企业在独资过程、生产制造过程以及流通过程中的某种需要,具备为企业创造价值的功能。以商号等人格标识为例,由于它易于消费者的辨认,因此会有助于商品的流通、销售;以商誉和信用等人格的内在品格为例,它们会影响到顾客选择供应商时的决心,会影响到银行是否决定发放贷款,影响到投资者是否会购买它的股票等;经营性商业秘密的保密则是企业等商业经营者进行经营管理、顺利开展生产和经营活动的必要条件。商事人格权的交换价值,在于它能够发挥与其他商品一样的价值承担物的作用。当它由权利主体自己使用时,就是企业的固定资产,与别人交换,就是商品。它们价值的来源,一是在于作为直接的劳动产物,其中凝结着主体的劳动,如经营性商业秘密,这些经营性信息均是企业等主体日常经营活动的劳动积累;商誉的价值很大程度上也是建立在主体的经营活动中。二是从外部购入或受许可使用、直接投资而来。如购入的商业名称、商誉、经营信息等,都要支付相应的对价,都是有成本的;在商业实践中,对此都应当按实际发生的成本额、评估确认或合同约定的价格进行记帐。
  2.商事人格权的财产价值不完全等同于一般财产的财产价值。一是它具有很强的依附性,即这种价值总是与主体的人格本身相联系,虽然可以与主体在一定程度上相分离,但总是要以主体人格的存在为基础。无论是商誉、商号还是商业信用和经营性商业秘密,它们都是因主体的人格而生的,没有主体人格的存在,便也没有这些商事人格利益的产生。同时,商事人格利益往往因为主体人格的不同具有自己独特的个性色彩,商事人格利益的价值因主体人格的不同而不同;一旦离开特定主体,其价值也往往发生变化,其可转让性也因此而受到不同程度的影响。二是它的财产价值没有可比性。从理论上讲,商品的价值应由生产该商品的社会必要劳动时间所决定,而作为无形财产的商事人格利益不适用这个原则,它的价值是由各个主体所花费的特定劳动时间,即个别劳动时间来决定的,它的个别劳动时间就是社会必要劳动时间,而实践中却没有两个完全相同的主体。三是他的财产价值的变化性。一般财产的价值,特别是有形物的财产价值处于相对稳定的状态,而商事人格利益的财产价值由于受多种因素的影响,则始终处于变动之中。经常性的影响因素有:企业的经营业绩,商事人格利益被应用于企业所获得的新创造价值,用于维护、宣传商事人格利益所投入的新增价值等;偶然性的因素诸如,一次产品质量是失误就可能把多年积累下的高值商誉毁于一旦。四是它有永续利用的优势。有形财产的使用,在其发挥使用价值的同时,本身也受到损耗和贬值,而商事人格利益则不存在这一问题,可以多次使用、重复使用,一般不存在用竭的问题。五是商事人格利益的财产价值通常需要通过评估方能得出。因此,商事人格利益的评估制度非常重要。如果没有科学的评估方式、合格的评估人员、公正的评估程序,极有可能使商事人格利益的财产价格与其本来价值不符、发生价格扭曲。实践中,一些企业的商誉、商号动辄被评为以千万元和亿元计,这是很不严肃的。甚至一些商事人格利益的评估已被某些人利用为自我包装、欺骗社会的手段。六是商事人格利益具有信息性。特别是商业秘密,它不能占有,只能享用它,不能拿走它;商业秘密的所有人也永远不会失掉它,因为它会存在于所有人的记忆中。
  3.商事人格权作为财产权与知识产权也存在区别。首先,知识产权通常具有创造性,是知识的直接的物化;商事人格利益的价值则不是直接来源于知识的创造,而是来自人本身的人格、伦理因素。当然,二者也有一些相似之处,如商标也不具有创造性,与商号一样具有标识功能;但商号标识的是主体的人格,商标标识的则是主体的劳动产品、是物。其次,知识产权具有严格的地域性,而商事人格利益除商号的地域性较强外,其他如商誉、信用、商业秘密和人的姓名、肖像商业利用权都不受地域的限制。三是知识产权的时间性较强,如专利、商标都有一定的保护期限,而商事人格利益往往与其人格的存在相始终,有的甚至在人格消亡之后还能继续存在,不受人为规定的时间的限制。
  (三)商事人格权财产价值的评定
  商事人格权的财产价值的外在表现形式主要有:(1)许可使用费。如个人姓名、肖像许可他人进行商业性利用的费用。(2)转让费用。商号、商誉、商业秘密[6]等可以进行转让,但要求的条件和方式不同。如商号和商誉应与营业一并转让,而商业秘密则可以单独转让。(3)投资作价。以自己的姓名、名称和信用作为投资是法律许可的,但要承担无限责任。[7]这说明它们具有一般出资所具有的财产价值,否则,其出资是无人接受的。(4)企业合并、分离、破产时的评估价值。商事人格利益的获利能力是确定其价值的重要因素。(5)信用的评级。信用通常是通过被评为一定的等级来表现它的财产价值,而不是直接用金钱数额来表示。
  从上述商事人格权财产价值的表现形式来看,其价值的确定可以分为两类:一是评估作价,得出具体的货币价值额,这一方式适用于商誉、商号(姓名)、商业秘密以及肖像权;二是进行评级或资信评估,将其财产价值定位在既有的等级体系中相应的位置,主要适用于信用权。如将信用在商业利用中的财产价值分为A、B、c、D四个等级或用一定的分值来代表。根据商事人格权财产价值的特点,对其价值进行评估时,应当注意以下几个问题:
  1.评估的对象是权利,不是人格本身或肖像、商号等人格标识本身。我们通常所说的商誉的评估、信用的评估等说法,严格而言是不够准确的;应当说,所要评估的不是人格或人格标识本身,而是人格权所具有的财产价值。如果本人对其人格不具有专属权,别人不能从他那里获取对其人格进行利用的权利,那么他的人格也就无价值可言。不从人格权的角度出发,仅仅抽象地对肖像、姓名、信用、商业秘密等人格利益表现形式本身进行价值评估,其结果就会出现失真。以肖像的商业价值评估为例,如果本人已经将肖像授权他人进行商业性利用或将其对肖像进行商业利用的控制权在一定期间或地区、甚至永久地转让给他人,这时对本人的肖像进行价值评估,如果不考虑本人的肖像权所受限制或已转让的事实,评估的价值将没有实际意义或与此时的真实价值相去甚远。另如商誉,1992年12月发布、1993年7月1日施行的我国《企业财务通则》第20条规定“无形资产是指企业以长期使用但是没有实物形态的资产,包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。”这里是将商誉同专利权等权利相并列的,因为专利、商标以及商誉是无体的,不像有体物那样通过控制其物本身就可以获得其利益,而必须通过相应权利的享有才能控制、获取其利益,才具有财产价值可言。
  2.人格权价值评估的交叉与重复。人格权是与一个人的人格密切相联系的,不论是肖像、姓名等人格表示,还是商誉、信用以及商业秘密等,都是一个人人格的要素或表现形式。因此,当对肖像、姓名或商誉、信用进行价值评估时,实际上在很大程度上并不是仅仅对姓名或商誉单独人格因素的价值评估,而是对整个人格的价值的评估。例如,对广义的商誉进行评估,必然要把商标及商号也包括在内。“因为顾客看商品或服务的提供者的商业信誉,首先会看有关的商标及有关厂商、企业的商号。”{6}(P.19)因此,在对人格权价值进行评估时,应当防止重复评估、重复作价的问题。如果对一个人的肖像进行了价值评估后,又对其姓名进行价值评估,将二者再相加,评估的价值额高了,但并不意味着该人的人格价值真的有这么高,因为这两个评估价值额有许多重复之处。
  3.价值评估所要考虑的因素因评估的对象不同而不同。人格权价值评估所要考虑的因素有共同的一面,如都必须考虑市场上有没有人需要它(肖像、商号等)、打算出多少钱来购买它等市场因素。但更为重要的是要考虑与评估对象不同特点相对应的特殊因素。如对商誉的价值评估中,要考虑到该企业的顾客名单或较固定的销售渠道,商品或服务提供者所拥有的具有识别性的营业点(包括房屋的位置、门面等),研究与开发状况及有关骨干人员的声誉{6}(P.19-20),企业在同行及客户中的评价等;对商业秘密,尤其是人格性较强的经营性秘密的价值评估,由于一些经营秘密与经营单位人员的一般知识、经验、技能有关,与个体的知识关系密切而与经营单位相对关系较远,所以“首先应注意要评估的内容是不是可以从单位的整体经营中分离出来,并且具有独立的经济利益”{6}(P.117)。对企业信用的评估,则要注意考虑企业素质(领导群体素质和综合能力及职工队伍素质、管理素质等)、资金状况、经营管理、经济效益、履约率、发展前景等因素。
  4.完善人格权价值评估的要件、程序及评估机构资格等相关法律制度。例如,在大多数国家,对姓名、肖像、商号、商誉等人格利益的价值评估,通常是在人格权转让或人格标识的使用许可、企业合并与分立、企业破产清算、进行相关的特定贸易活动以及在侵权诉讼中涉及人格权经营利益的损害赔偿等情况下才进行的;我们国家存在的动辄进行人格权价值评估的做法是值得商榷的,因为人格权的经济价值有其时间和地域性,以前的评估价值并不一定与现在应有的价值相符,所以应当规定在什么情形下才能够进行有效的价值评估。我国现行的人格权价值评估制度,尚没有系统的法律规定,存在着内容零散、涵盖面窄、不够具体等问题。目前的相关规定有《国有资产评估管理办法》(国务院1

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{11}参见Wai V.Trito-Lay Inc.,978F.2D1992,23U.S.P.Q,2D 1721,20Medial.Rotr,1985,at l591(C.A.9 1992)

{12}孔祥俊译.日本不正当竞争防止法.附于孔祥俊著.商业秘密保护法原理(M).北京:法律出版社,1999.

{13} RP Ballan.JLR Davis LAW OF TORTS.Buttor wcths l991.

{14}上海市高级人民法院.完善我国知识产权侵权损害赔偿制度(J).人民司法.1997,(7).

{15}(美国)统一商业秘密法(1985年)第3条“赔偿”b项.唐海滨主编.美国是如何保护商业秘密的(M).北京:法律出版社,1999.

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