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【期刊名称】 《政法论坛》
抵押物转让效力之比较研究
【副标题】 兼评我国担保法第49条
【英文标题】 Validity of Transferring the Mortgage:a Comparative Study
【作者】 朱庆育【作者单位】 中国政法大学
【分类】 比较法【中文关键词】 抵押物转让 抵押权 追及力 物上代位
【英文关键词】 Mortgage Transfer Right to Mortgage Force of Recourse Subrogation
【文章编码】 1000—0208(2000)02—041—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 2
【页码】 41
【摘要】

抵押物转让之后,大陆法系的主要国家均认为抵押权人享有追及权,在抵押权人与抵押物受让人的利益衡平方面,各国则采取了颇为不同的措施。抵押权追及主义立场和与之相配套的各项制度并不合理,为体现民法的逻辑体系与衡平理念,有必要舍弃抵押权追及主义,而代之以物上代位主义。

【英文摘要】

After mortgagee being transferred,mortgagee has right of recourse in most,countries in continental legal system.As to the interests equity of mortgagee and transferee of estate under mortgage,different Countries have adopted different measures.The stand of right to mortgage recourseism and all its corresponding systems are not rational.It’s necessary to substitute sutbrogationism for right t0 mortgage recourseism to show logic system of civil 1aw and notion of equity.

【全文】法宝引证码CLI.A.115390    
  一、问题的提出
  抵押权设定之后,其标的物的转让涉及两个层次的问题:标的物得否转让以及转让后备方当事人地位如何。对于第一个问题,笔者尚未发现哪个国家予以禁止,态度最为严厉者亦不过是规定一些限制条件而已,这就使得我们对第二个问题的讨论成为可能;关于抵押物转让各方当事人的地位问题,我们可以将其置换为另一个问题,即各方当事人因转让而享有何种权利、须承担何种义务?也就是所谓的“抵押物转让效力”如何。抵押物转让时至少涉及三方当事人:抵押权人、抵押人(转让人)和受让人。通过分析,笔者发现其各自的权利义务变化是以“抵押权追及”为中心展开的,而三方当事人亦可分成两端:得行使追及权的抵押权人及其所涉关系人(抵押人与受让人),[1]因此,本文事实上是对抵押权追及力问题的讨论,具体地说是关于抵押权具有追及力是否合理的讨论,而笔者所采取的研究方法则主要是对大陆法系主要国家的法典规定从逻辑与价值相结合的角度进行分析。考虑到我国担保法亦有相关规定(第49条),故在文章的最后顺便作一简单检讨。为行文方便,本文所称转让,若无特别说明,皆指价金转让。
  二、问题之所在
  一般认为,抵押物所有权的让与不能导致抵押权的消灭,于是,抵押物转让对抵押权人的效力便表现为其抵押权以何种方式存续的问题。根据各国通例,此时抵押权人享有追及权,即抵押权不因抵押物所有人的变更而受影响,它追随该物存在。[2]因此,对抵押权人而言,抵押物的转让仅仅意味着抵押人的变更。对于这种格局,研究者们很少表示疑问,[3]也许部分是因为它一直为各国制定法所普遍确认,使人们的思维习惯于限定在既定的框架之内{1}(P.97)。[4]
  为什么抵押权可不受抵押物转让的影响而追随该物存在?可以肯定的是,任何法律规范皆不是凭空产生的,它必然以某种理念作支撑。从立法意旨看,笔者所能找到的理由大致有两条:其一是逻辑上的:抵押权是对抵押物的权利,因此它追随标的物而存在;其二是价值的,即抵押权追及是为保护抵押权人的利益需要{2}(P.8-9;P.96)。[5]笔者试对这两个理由进行分析:
  首先,从逻辑上看,物权追及力理论所蕴含的前提是“物权为对物的权利”,这一理念来源于罗马法时期{3}(P.297;P.194)。物权追及力理论本身是否可以成立,非本文所关心的问题,[6]本文所要探讨的只是抵押权是否为对抵押物的权利?或者说它在何种意义上是对抵押物的权利?作为一个理性人,抵押人应该不会毫无缘由地以自己的财产为他人的债务设定负担,也就是说,其中必有某种因素使得抵押人愿意以自己的财产为他人的债务进行担保,这种因素无非是:或者为了某种经济利益的考虑,或者是基于彼此的信赖关系。无论如何,作为特定债务担保人的抵押人绝不会是一个毫不相干的人,他和债务人之间必然存在某种合作关系。由此看来,即使承认“抵押权为抵押物的权利”,它亦仅仅是在“权利的行使针对抵押物”的意义上使用,并不表示抵押权所反映的是权利人和标的物之间的关系,相反,从抵押权的设立来看,它恰恰是建立在特定的人与人之间合作关系基础之上的。因此,若认为抵押权应追随抵押物而存在、而不论该抵押物为谁所有,这种看法忽略了隐于其后的人与人之间特定的合作关系,笔者以为,它是不应被忽略的:舍之,将无从成立抵押关系。另外,在抵押物的转让中,受让人只是与抵押人(抵押物所有人)发生抵押物的买卖关系,它毫不意味着受让人因此而愿意成为债务人的担保人,而除了法律所明确规定的法定抵押外,抵押关系的成立须以当事人明确的意思表示为要件。故认为受让人因受让抵押物而当然成为抵押人,实质上是以原抵押人与债权人之间的合意来约束受让人,这显然是违反意思自治原则的。
  其次,从制度价值来看,确认抵押权具追及效力(抵押权追及主义),当意在保护抵押权人的利益,使抵押权人可避免债务人因转让不动产而可能导致抵押权落空的危险{4}(P.502;P.161)。抵押权人的利益毫无疑问需要保护,但同样毫无疑问的是这种保护不应以损害他人利益为代价。抵押权追及主义之下,抵押权人的利益确实受到充分的保护,但对因抵押物转让而所涉的另外两方(受让人与抵押物转让人)如何?一般来说,契约之本质在于履行(The essence of contract is performance){5}(P.629;P.97),即受让人在交易中所欲获得的是该交易物,这是可以理解的:相对人进入某项交易,他必然是想通过交易来获得特定标的物,大概没有哪个诚实的交易人订立契约的目的是希望通过对方违约来获得损害赔偿。因此,交易之后,若该标的物随时存在被追夺的可能,这对于诚实的交易人无疑是个打击,而抵押权追及主义正是施加这种打击的合法借口。一旦相对人发现法律对其交易目的的实现拒绝提供保障,他就可能选择停止交易,这种结果除抵押权人并不关心外,对其他各方皆为不利:于相对人而言,他丧失了一个可供选择的交易机会;于抵押人而言,他难以在标的物设定抵押之后再通过流通来实现其财产的增值;{5}社会而言,应该投入流通的财产未能实现流通,这不能不说是一种资源的浪费。当然,相对人也可能依然选择进行交易,这时法律须提供某种保护,其保护手段与效果如何将于下文分析。
  由上我们已可初步得出结论:从逻辑上和从价值判断上看,抵押物转让后,抵押权人享有追及权皆不合理。但为达到进一步的认识,我们尚需考察抵押物转让后受让人所处的地位。
  三、问题的延伸
  倘若相对人决定进行交易,抵押物合法转让之后,他当然可取得抵押物的所有权,问题在于他取得何种程度上的所有权。在抵押权追及主义下,因抵押权追随原物而存在,故受让人所取得的是附抵押负担的、非完整的所有权,也就是说,受让人因取得抵押物而成为抵押人,抵押权人追及原物行使抵押权时,受让人不得提出异议。此时法律若不对受让人提供一定的保护,显然是将受让人置于极为不利的处境,立法者们亦注意到这个问题,因此各国皆设有各自的保护措施,只不过与一致规定抵押权人享有追及权相比,各国对受让人所提供的保护措施呈现出较大的差异,具代表性的有德国、法国和日本三种做法。
  德国赋予受让人以权利瑕疵担保请求权。依《德国民法典》第434条规定,出卖人负有使第三人对买受人不得主张任何权利,而使买受人取得出卖的标的物的义务。这样,当抵押权人向受让人主张实现其抵押权时,受让人在满足其权利要求之后,可依权利瑕疵担保请求权向出卖人(抵押人)主张赔偿。瑕疵担保制度并非专为抵押物转让的情况而设,不具有针对性,作为一项适用于所有买卖合同的制度,它为各国所共采。因此,也可以说德国在民法典中没有专门针对抵押物受让人的保护制度。当然,若既有制度足够使用,自无另行创设之必要,遗憾的是,瑕疵担保制度不足以保护抵押物受让人。当受让人主张权利瑕疵担保时,有两个因素使得其请求难以实现:其一,抵押物转让人可能提出受让人知情来作为抗辩理由,因为以不动产为标的的抵押权的公示方式是登记,受让人本完全可以通过查阅登记簿来获知该标的物的权利负担情况,此时受让人欲获得救济就须证明他不知非因其过失所致,而这一证明负担将是沉重的;其二,更为重要的尚在于,债权人既需要通过行使抵押权来实现其债权,多表明债务人的财产已不足以偿还债务,因此受让人的瑕疵担保请求权对于债务人而言,只不过是增加了一项无法清偿的债务而已,这种空壳权利当然难以从抵押物转让人处获得满足。[7]
  较之德国,法国立法似对受让人给予了更多关注。《法国民法典》第2168条规定:“占有该不动产(指抵押物——引者注)的第三人,不问担保债权的多寡,应偿还一切到期的利息及原本,否则须不作任何保留,抛弃其负担抵押权的不动产。”次条规定:“占有该不动产的第三人如不履行上述义务时,抵押权人在送达支付命令于原债务人并送达清偿到期债务或抛弃不动产的催告于占有该不动产的第三人三十日后,得请求扣押及出卖该不动产。”这样,受让人便有权通过清偿债务来保有抵押物,在确保抵押权人的利益得到实现的前提下,受让人有了更多的选择机会,[8]它较之单纯由抵押权人直接对抵押物行使追及权的制度更为灵活。但我们可以看到,这种做法实际上使受让人因受让抵押物而处于债务人的连带责任保证人地位,其后果将是受让人为实现其契约目的(保有抵押物)而不得不付出双重代价:购买抵押物的价金和债务人的债务金额。受让人在理论上当然可以就这双重付出向债务人求偿,但仅是受让人的瑕疵担保请求已难以实现,更遑论再加上其它?因此,从效果上看,法国的这一规定与其说是对受让人的关心,毋宁说是加强了对抵押权人的保护更为恰当:由于增加了受让人的清偿义务,抵押权人在享有追及权之外又多有了一层保障。由于抵押权追及力的存在,受让人本已处于不利地位,如今又在客观上强化了抵押权人的地位,我不得不对它是否符合公平正义理念表示疑问。
  日本做法颇具特色。一方面,在抵押物转让之后,日本予受让人以涤除权,[9]由受让人决定是否涤除抵押权。从其内容来看,这种规定与法国颇为相似;但是在另外一方面,《日本民法典》又规定,先取特权之物上代位性规定准用于抵押权(第372条),[10]可见,日本法上抵押权之物上代位范围包括抵押物转让价金。这就形成了所谓的“两权重叠”现象:对受让人的追及权与对抵押人的物上代位请求权同时存在。有意思的是,日本学者似乎并未对这种现象的合理性进行质疑,而热衷于讨论抵押权人如何行使这两项权利的问题,从而形成“两权选择并存说”与“两权重

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(台)许明月.抵押权制度研究(M).北京:法律出版社,1998.

{2}(台)姚瑞光.民法物权论(Z).1979;陈华彬.物权法原理(Z).北京:国家行政学院出版社,1998

{3}周枬.罗马法原论(上)(M).北京:商务印书馆,1996;(意)彼德罗·彭梵得.罗马法教科书(M).黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992.

{4}尹田.法国物权法(Z).北京:法律出版社,1998;邹海林、常敏.债权担保的方式阳应用(Z).北京:法律出版社,1998.

{5}(美)Daniel Friedmann.The Performance lnterest in Contract Damages(J). The Law Quarterly Review(1995);(德)罗伯特·霍恩等.德国民商法导论(Z).楚建译,谢怀栻校.北京:中国大百科全书出版社,1996年.

{6}(台)刘得宽.论抵押权之物上代位性(C).载《民法诸问题与新展望》,1980.北大法宝,版权所有

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