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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
检察权运作中的若干问题
【英文标题】 Several Issues on Operation of the Procuratorial Power
【作者】 刘佑生【作者单位】 国家检察官学院{党委书记、教授}
【分类】 检察院
【中文关键词】 客观义务;一体化;外部监督;谦抑;公平正义
【英文关键词】 obligation of objectivity;integration;external supervision;modesty and restraint;equity and justice
【文章编码】 1004-9428(2008)01-0152-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 152
【摘要】 检察官是代表社会公共利益的法律守护人,应恪守客观公正义务,做到以人为本、诚信、理性、持衡。检察权的运作应遵循“检察工作一体化”的思路,体现检察权的谦抑性:克制、妥协、宽容,以实现公平正义的目标。作为履行法律监督职能的检察机关,外部有系统完整的监督机制,不存在单向监督效应。
【英文摘要】 The prosecutor, as the legal guardian representing the public interests, shall scrupulously abide by the obligation of objectivity and impartiality, and exercise the principle of people foremost, good faith, rationality and equipoise. The operation of the procuratorial power should follow the procuratorial integration method and embody the modest nature of restraint, compromise and tolerance to realize the target of equity and justice. The procuratorial organ, performing the function of legal supervision, has been surveilled by systematic external mechanism, and the unilateral supervision effect does not exist.
【全文】法宝引证码CLI.A.1186194    
  一、检察权的性质与检察官客观义务
  检察权的性质问题在100多年前就争论不休,现在也依然没有停止。争论的焦点就在于检察权究竟是司法权还是行政权的问题。这个问题弄不清楚,检察机关就难以准确行使职权。
  检察权是法律赋予检察机关的各种职权的总称,即凡是法律赋予检察机关的权力都是检察权的组成部分。在我国,宪法对检察机关的定位是法律监督机关。那么,检察权和法律监督权是什么关系呢?检察权到底是什么性质的权力?
  应该指出的是,我国学者关于检察权是司法权还是行政权的争论,基本上是源于“三权分立”的理念提出来的。殊不知,我国的政权组织形式不同于“三权分立”的国家结构。我国实行人民代表大会制。在该制度下设立四个机关分别执行人民代表大会的决议,代行部分国家权力,即行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关。相应地,在完整统一的国家权力下形成四个分权力,即行政权、审判权、检察权和军事权。这样一个总权力和四个分权力的国家权力结构模式,与“三权分立”国家中的“三权”概念虽然有相同之处,但是不论在性质上还是在范围上都是不能对等的。例如在“三权分立”的国家结构中,议会的权力被归结为立法权,但在我国,国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这显然与西方国家议会的职权有很大的不同。同样,我国的法院、检察院都是司法机关。这里司法权的概念与三权分立国家的司法权的理念也是有很大差别的。
  虽然有差别,大陆法系的学者和实务工作者都公认,现代社会三权分立中的司法权由裁量权和检察权组成。2007年6月,我在台湾大学访问,见到《检察官论》的作者林钰雄教授,在闲聊中,他说,对于检警关系、检法关系、行政官抑或是司法官、监督制衡等问题,欧陆国家还是有定论的。他强调,作为法律的守护人,检察官既要保护被告免于法官之擅断,又要保护其免于警察之恣意。检察官制自创始以来,自始具有处于警察、法官两种国家权力的中介性质。这一命题,同时暗寓检察官在国家权力上定位问题之解决方向。我觉得林教授颇有见地。2007年年末,我访问了法国,其司法部招聘局局长塔蒂夫人、总检察院刑事检察长夏普耐尔、司法官学校托尼校长都毫不犹豫地说,检察权是司法权的组成部分,检察官是司法官。理由有五:一是法国法律有明文规定;二是检察官与法官法律地位平等,其职位可以互相轮岗;三是考进司法官学校学习的预备法官、检察官的条件是一样的,学员毕业后,可根据自己的成绩选择当法官还是检察官;四是学术界通俗形象的描述是,司法官分为两种:法官是坐着的裁量官,检察官是站着的法官;五是在法庭上,法官、检察官都着司法服装,普通法官、检察官着黑袍、黑领带;高级法官、检察官穿黑袍、佩红领带,脖子上围白色兔毛垂至左右胸前,白毛越多表示法官、检察官的等级越高。
  随后,我们在意大利访问罗马大学著名法学教授雷斯达时,他认为其他大陆法系国家的法官、检察官的法律地位大体上与法国相同。
  从我国法律的规定和党的文件的规定来看,检察权属于司法权是毫无疑问的。因为检察权的性质所要回答的是检察权在国家权力结构中区别于其他权力的特殊本质和特有属性。事实上,在我国国家权力结构中,从权力运作机制来看,检察权是作为一种独立的国家权力即法律监督权存在的。检察权的行政权性质和司法权性质的有机结合,构成了法律监督权所特有的属性,使他成为国家权力分类中一种有独立存在价值的司法权力。现在的问题是我们要增强检察机关的司法属性,减少行政色彩。
  有学者研究指出,法律监督权与检察权,是一个事物的两个命题。当我们提及法律监督权时,强调的是它的性质和功能;当我们提到检察权的时候,强调的是它的具体权能和实际操作。有时提法律监督权,有时提检察权,并不意味着检察院有两种权力—既当运动员又当裁判员,也没有造成概念上的混乱和矛盾,而是在不同的地方使用不同的术语,关注的重点不同。当我们理解检察权的性质是法律监督时,就能正确体会我下面讲的一些命题。
  与检察权相关联的是检察官的定位问题,或者说是检察官代表谁来行使职权的问题。检察官代表谁?检察官的定位如何?也是争论不休的问题。英美法系国家的检察官代表一方当事人;而大陆法系国家像德国、法国等则认为检察官并不是代表当事人,而是代表国家,更重要的是代表社会、代表公共利益—检察官是法律的守护人。在我国占统治地位的说法当然是宪法的定位,检察官是代表国家的,代表公众利益的,这与大陆法系国家有相似之处。
  检察官的定位问题,还涉及到检察官怎样行使检察权。因为具体办案是由检察官来进行的,所以检察官如何行使检察权是非常重要的。大陆法系国家在创建检察官制度的初期,经过激烈辩论,确立了检察官定位的基础理论,这就是检察官的客观性义务。它是指检察官在办案的过程中必须站在客观的立场上,保持中立,不偏不倚,依法关照诉讼中的每一个人,而不能只注重追诉犯罪。也就是说,检察官在刑事诉讼中必须站在客观的立场上来对待参与诉讼的每一人。这个问题的提出最早是在1877年德国修改刑诉法典的时候,后来引起了很多争论。一方观点认为检察官应该代表当事人来起诉犯罪;另一方则认为检察官应代表公共利益来起诉犯罪。最后德国的刑诉法典阐述了检察官的定位,将检察官定位为法律守护人。因此,在德国检察官的地位比较高。这个理论产生以后,不仅为大陆法系国家所接受,并且逐渐被英美法系国家所采纳。
  1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》(以下简称《准则》)规定了检察官履行各项职责必须客观公正。该《准则》第13条第二款还规定:检察官在履行职责时,应当“保证公共利益,按照客观标准行事,适当考虑到嫌疑人和受害人立场,并注意到一切有关的情况,无论是否对嫌疑人有利或不利”。从《准则》的规定来看,检察官的客观义务主要包括六项内容:一是检察官在履行职责的时候,要持不偏不倚的立场,并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视。二是按客观标准行事。检察官在履行职责的过程中要充分注意到案件中一切有关情况,特别是对犯罪嫌疑人有利和不利的各种因素,不得顾此失彼或厚此薄彼。三是保证公众利益。在适当考虑犯罪嫌疑人人权的同时,要充分考虑到社会利益,特别是在有被害人的场合,要考虑到受害人的立场和权利。四是必要时终止追诉。在诉讼过程中,如果调查表明起诉缺乏根据,检察官就不应提出或继续检控,而应竭力阻止诉讼的继续。五是依法保护犯罪嫌疑人的合法权益。如果得知或认为其掌握的不利于犯罪嫌疑人的证据是通过侵犯人权的非法手段取得的,检察官就应拒绝使用此类证据,并应采取一切必要的措施确保将使用非法手段的责任者绳之以法。六是酌处中的客观公正性。在其他任何情况下,检察官依法行使自由裁量权时,应当充分考虑到各方面的利益和情况,确保作出决定的必要性、客观性和连贯性。
  与检察官客观性义务相联系的还有诉讼关照义务。检察官在刑事诉讼过程中,要关照诉讼各方的利益。我们国内现在宣传比较多的叫客观公正,其含义是指作为检察官,不是代表一方的利益,而必须客观公正地代表诉讼各方的利益,关照诉讼各方的利益,把案件处理好。我觉得这个理论对于检察官是非常重要的。比如说《刑事诉讼法》第43条规定了检察人员必须依照法律程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。这表明,我们国家的法律要求检察官既要收集对被追诉人不利的证据,也要收集对其有利的证据。《刑事诉讼法》第139条、第144条还规定人民检察院在审查起诉时,既要听取被害人及代理人的意见,又要听取犯罪嫌疑人的辩护意见,全面了解案件、案情,客观公正地决定是否提起公诉。
  这些法律规定都表明我们国家在一定程度上是要求检察官收集正反两方面的证据的,也说明我国是承认检察官客观性义务的。但是由于我国法律没有明文规定检察官的客观性义务,再加上检察官当事人主义的主张在学界也有一些影响,因此造成了争论。司法实践中,有些检察官只注意收集证明被追诉人有罪、罪重的证据,而忽视收集证明其无罪、罪轻的证据。检察院批准逮捕以后,更是注重收集有罪的证据,很少注意收集无罪的证据。因为批捕了以后,办错了案件就要赔偿,所以现在形成了过分强调收集有罪或者罪重证据的这样一种局面。
  我们现在要构建和谐社会,更有必要强调检察官的客观性义务。我们国内的一些学者已开始注意到强调检察官的客观性义务,最高人民检察院在修改组织法时,也把客观公正作为检察官的一条基本原则。这个原则对于每一个检察官都是非常重要的。检察官客观性义务要求检察官不是只代表一方利益,而是代表控辩双方的。不能将检察官的地位等同于律师,律师是代表一方利益的,是受当事人及其家属的委托,依法给当事人辩护。检察官则不同,检察官代表公众利益,必须关照所有诉讼参与人的利益。
  二、检察权运作的一体化
  现在有些检察院提出要搞侦查一体化、公诉一体化、民行一体化等等,我觉得这些提法是错误的,正确的提法应该是“检察工作一体化”。最近高检院明确提出要加强检察工作一体化。这个理念符合中国的宪政体制,也符合我们中国检察制度的现实。
  检察一体化和检察工作一体化两者之间是有区别的。在检察制度创设之初,有三种理论作为其支撑:第一,作为检察官必须履行检察官的客观性义务,检察官的定位即在这里;第二,检察一体化,表明检察机关和法院的不同;第三,检警一体化,就是检察主导侦查,我国现在叫检察引导侦查。这三条里面前两条是值得我们借鉴和吸收的。至于检警一体化,因为没有国家法律的相关规定,这里姑且不谈。尽管当今世界各国的社会法律制度存在差异,但检察一体化的大体模式基本上都具有以下五个基本特点:
  第一,独立性。检察机关作为国家机关的组成部分,不管是设置在法院之中合署办公,还是独立办公,它都与其他国家机关相对独立,并依照法律独立行使检察权,不受法律程序以外的非法干涉。如日本、德国的检察院是设置在法院之内的,但与法院法律地位同等,依照法律独立行使职权。在司法体系中,检察官要一方面监督法官,一方面监督警察,具有相对的独立性。在我们国家称为不受法律程序以外的非法干涉,这是检察一体化外部的独立特征。
  第二,统一性。检察一体化的目的是为了保证检察权的统一性,保证法律的统一、正确实施。检察权与审判权不同,审判权是一种裁判权。只有当检察机关或者案件当事人提起诉讼,把案件提交到法院时,法院才能够进行审判,法院不能够自行启动审判权。一是检察院提起公诉,二是当事人自诉,不告则不理。一般来说,审判权追求的是个案的公正,通过具体案件来适用法律和体现公平正义。在审判权运行的过程当中,很大程度上取决于法官个人的智慧和作用。检察权追求的根本价值是整个法律的正确统一实施,是在整个社会实现公平正义,所以检察官在办案时不是以个人的身份来办案的,这是统一性的问题。
  第三,整体性。整体性主要表现在两个方面:一个是检察院上下一体。我国法律规定,上级人民检察院领导下级人民检察院,最高人民检察院领导地方各级人民检察院,这就表明我国的检察院具有上下一体的整体性。另一个是在检察院内部,每一个检察院内部有很多机构,但只有一个统一的指挥者,就是说所有的机构、所有的检察官都要听从检察长的指挥,服从检察长领导。这样内外结合、上下一体,形成了一个统一的整体。
  第四,承继性。检察院作为一个独立的机关,独立行使检察权,比如说某个检察官在办案过程中,由于某种原因不能办案了,检察长指定另一个检察官继续办案,那么原来取得的证据只要是合法的,就仍然是有效的;或者上级检察院指定某一个下级检察院把案子交给其他检察院办理,原来取得的证据只要是合法的,就是有效的,这叫职务的承继,或者叫职务的转移。法官则不一样,法官办案子的时候,一个法官办的案件,或者一个法院办的案件,交给其他法官或其他法院去办,那么就要重新开始,原来审判的都要重新开始。这说明审判权是一种实体的主控权。检察院的这种检察权在办案时可以承继也是为了保证检察机关统一行使职权。
  第五,协调性。在工作层面上,检察一体化表现为检察机关上下级之间、同级之间,都要互相配合、协调一致。同一个检察院各个部门要统筹兼顾,同一个部门之间各个检察官之间要相互配合,形成合力。比如说,某一个检察官在办案时需要到辖区外去执行任务,或者需要请求另一个具有管辖权的检察院代为调查取证,那么另一个具有管辖权的检察院就要帮助这个检察官,完成这个案件。这就叫协调性。
  上面所说,是国际上通行的五个基本特征,共同构成检察一体化的基本条件,其核心内容或本质特征,就是检察工作的一体化运作。那么,我们中国的检察机关一体化与世界其他国家有什么区别呢?我觉得是大同小异。但是在具体的实施上,还是有些问题需要研究的。比如说领导体制,我国《宪法》第132条规定,最高人民检察院领导地方人民检察院,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。这一条规定清楚地表明了我国的宪法原则决定了检察一体化的机制,这一点是很明确的,与国外差不多,尤其是大陆法系,差别很小。像英美法系国家,检察官个人不能自己对外,只有一个机关整体才能对外。
  虽然宪法有这样的规定,但宪法却还有另外一条规定。《宪法》第101条规定:县级以上地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长或本级人民检察院检察长。选举或者罢免本级人民检察院检察长,须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。第133条规定,地方人民检察院对产生它的国家权力机关负责和上级人民检察院负责。所以有的学者说,不论是从理论上还是从实践上讲,这几条规定互相之间是有矛盾的,所以难以从制度上保证检察权行使的统一性。
  从理论上讲,地方各级人民检察院对产生它的同级国家权力机关和上级人民检察院的关系而言,是对两个单位负责,一个是领导关系,另一个是对地方负责,由于现在这种领导体制的不顺,就容易产生矛盾。一旦产生了矛盾,我们下面的检察院就只好听地方的。一般而言,地方的指令比上级的指令更有效,所以就产生了地方保护主义等上级没法克服的困难。2006年中央发了一个文件,意在加强人民法院、人民检察院的工作,其中提出要加大工作力度,特别是要加大上级检察院对下级检察院领导的力度,上级检察院有提名下级检察长的权力。现在这种提名权比以前有进步了,但还是有矛盾。这个矛盾源自于我们的宪政体制,下一级检察院接受上级检察院的领导,又要对同级人民代表大会负责,这种宪政体制又必须执行,在这种情况下要是按照检察一体化的原则来推行是行不通的。
  最高人民检察院提出的检察工作一体化的说法,我觉得比较科学。检察工作一体化首先就是强调在业务上有领导关系,其他的就慢慢来解决。下面的检察长,现在是可以由上级检察院提名,但是最终决定权还是在地方党委那里。如某市各区的检察长都是由某市人民检察院检察长提名,这样才是一体化。所以一体化必须从检察官的任命到检察官的业务都要实现一体化。从我国宪法的规定和检察实践来看,检察一体化的本质就是检察工作一体化。
  最高人民检察院2007年8月在烟台开了一个会,提出要加强上级检察院对下级检察院的领导,强调要推行检察工作一体化,我觉得这个提法有新意。前几天,我到湖北看到省检察院发文规定:全省检察机关应当坚持在各级党委的领导和人大监督下,依照宪法和法律的规定,按照检察工作整体性和统一性的要求实行上下统一

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