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【期刊名称】 《科技与法律》
WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制问题研究
【英文标题】 Research on Intellectual Property International Disputes Resolution System in WTO/TRIPS
【作者】 李扬【作者单位】 武汉大学
【分类】 国际争端的解决
【中文关键词】 争端解决机制 专家组程序 管辖权冲突 非违法之诉
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 57
【摘要】 由于知识产权在财产权和国际贸易中地位的变化、WIPO体制的缺陷以及美国单方面的推动,知识产权国际争端解决机制进入了WTO体制;专家组和上诉机关程序以及交叉报复的授权运用是知识产权国际争端解决机制最富有特色的地方;为了解决WIPO与WTO在知识产权国际争端管辖权方面存在的冲突,应当承认WIPO对自己管理的知识产权国际公约具有管辖权,而将与TRIPs有关的事项交由WTO管辖,在二者重合的领域,应当承认WTO的优先管辖权;应当认真研究在知识产权国际争端中适用“非违法之诉”的问题,在“关于争端解决规则与程序的谅解”中,应当明确排除单边措施运用的可能性,并且应当规定WTO成员采取单边措施的法律后果。
【全文】法宝引证码CLI.A.126938    
  一、WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制的由来
  本文所称的知识产权国际争端,正如郑成思教授指出的,是指TRIPs协议或者WTO“成员国或者成员地区之间就知识产权保护问题产生的争端,不指权利人之间或者权利人与非权利人之间的争端”,[1]也就是TRIPs或者WTO成员之间就知识产权保护政策或者法律所发生的公法意义上的争端,而不是成员私人(包括法人、自然人以及其他组织)之间就知识产权保护发生的私法意义上的争端。相应地,本文所称的WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制,也不是指WIPO(世界知识产权组织)体制下的那套传统争端解决机制(协商、斡旋、调解与调停以及通过国际法院进行的仲裁与诉讼),而是特指TRIPs协议第五部分第63条、第64条规定的争端解决机制,也就是WTO中作为附件2的“关于争端解决规则与程序的谅解(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,简称DSU)”所规定的争端解决机制。为了行文的方便和准确,以下统一称之为WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制。
  知识产权国际争端解决机制与国际贸易紧密联系在一起,因此具有了完全不同于WIPO体制下知识产权国际争端解决机制的特点。为什么知识产权国际争端解决机制会进入WTO体制呢?主要原因在于以下几个方面:
  (一)在现代社会的财产结构中,知识产权相对于有形财产权,地位和作用已经变得越来越重要,在国际贸易中所占比重也越来越呈现出上升趋势,这是知识产权国际争端解决机制产生的经济动因
  20世纪70年代以后,数字技术和网络技术的飞速发展,不仅使知识产权法律体系发生了重大的变化,而且使知识产权在整个财产权中的地位“由附属向主导转化”。根据有的学者的研究,这种变化主要表现在以下五个方面:许多国家尤其是发达国家用于研究和创作知识成果的投资日益增加;国际贸易中,在货物买卖额无明显增加或有所减少的情况下,知识产权转让额一直在大幅度上升;知识产权的作用,在许多情况下已经显得比设备、资金更加重要;在发达国家中,从事有形生产的制造业、农业等行业的人力下降,而从事信息与服务业的人力上升;知识产权立法或者修订速度大大快于其他财产权法。[2]由于知识产权在国际贸易中地位的变化,各国在知识产权保护政策或者法律上的不同态度必然导致彼此之间发生争端。发达国家由于知识成果的发达,总是力求提高知识产权的保护水平。而发展中国家和不发达国家由于经济、科技发展水平比较低,因此出于维护本国利益的需要,总是力求降低知识产权的保护水平,以便廉价取得本国所需要的高新技术。同时,发达国家之间由于不同的利益驱动,在知识产权保护上也不可避免地会发生争端。由于争端影响到正常的国际贸易秩序,因此必然要求有一种强而有力的解决知识产权国际争端机制的出现。这正是WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制产生的最根本的原因。
  (二)WIPO体制下缺乏强有力的知识产权国际争端解决机制是WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制产生的法律动因
  在WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制出现之前,WIPO是惟一真正在知识产权国际保护方面有着全球性影响的国际组织,它管理着20多个全球性知识产权国际条约,内容涉及专利权、商标权、著作权、邻接权、原产地名称权、植物新品种权、反不正当竞争权等方面。尽管WIPO管理的众多知识产权国际条约不但规定了知识产权保护的最低实体标准,而且规定了相应的程序条款,并且借助联合国的影响,实现了最大范围内保护知识产权的目的,然而由于种种原因,WIPO知识产权国际保护体系仍然存在诸多重大缺陷。有的学者将这些缺陷概括为七个方面:(1)WIPO所管理的国际条约成员数量太少,法律约束力缺乏普遍性。(2)WIPO管理的国际条约确立的知识产权国际保护标准低,缺乏对各成员实体法的统一要求。(3)条约内容多涉及国际知识产权登记程序方面的问题,实体规范少。(4)从条约的执行看,普遍缺乏强制各成员遵守条约的机制,缺乏解决争端的有效程序,甚至WIPO也没有被赋予执行知识产权各条约的权力,因此对于各成员之间发生的知识产权保护争端,显得无能为力。(5)条约的调整范围过于狭窄,缺乏对知识产权效力、范围等统一全面的一般性规定。(6)缺乏对国际经济交往中新型知识产权如商业秘密的规定。(7)WIPO缺乏活力,效率低下,对相应条约修改速度太慢,如《国际专利条约》的修改经过了10余年,但仍然停留在草案阶段。[3]在这诸多缺陷中,缺乏一个强有力的解决知识产权国际争端机制是导致WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制产生的直接法律原因。尽管1993年WIPO设立了一个“WIPO仲裁与调解中心”,但只是负责解决私权主体之间的争端,对成员之间国际公法意义上的知识产权保护争端无能为力。因此,在WIPO体制下,知识产权国际争端主要是通过谈判协商、斡旋、调解等外交手段进行的,[4]这种方式虽然灵活、简便,但有两个最大弱点:“一是争端双方各执一词、互不相让时,就会久拖不决,国际社会也奈何不得。二是当争端双方政治与经济实力悬殊时,谈判对弱者十分不利,给霸权与强权提供了可乘之机,极易酿成弱肉强食的恶果,很难建立公平合理的国际秩序。”[5]此外,在经济领域,仅靠争端当事方协商与谈判而无法解决分歧时,经常导致贸易战,最后导致两败俱伤。有学者认为,知识产权之所以进入GATT体制,最重要的一条理由就是“羡慕GATT的争端解决机制,该机制已演化到这样一个高度:为国际条约规范实行相对强制执行规定了合理而有效的程序机制。”[6]这种观点可谓是一语中的。
  (三)美国单方面的推动对于WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制的产生起到了催化剂的作用
  二战以后直到20世纪70年代,美国对外一直采取自由主义贸易政策,将产品制造业向国外转移,国内则主要从事研究开发和设计,这种贸易政策使得美国的制造业逐渐失去了国际竞争力,加上其他许多国家采取贸易保护主义政策,因此从20世纪80年代开始,美国尽管仍然处于世界头号经济大国的地位,但其贸易逆差却逐年上升,1985年达到1 600亿至1799亿美元,[7]美国在世界上的经济地位也因此相对降低。为此,美国国内贸易保护势力抬头,并促使里根政府成立了“产业竞争力总统委员会”。该委员会在1985年的一份报告里分析了美国产业实力下降的一个重要原因是,美国的知识产权在国外没有受到保护。报告提出“为了给美国经济注入国际竞争力,必须强化知识产权保护”。[8]为此,美国一方面于1988年制定了《综合贸易法案》,对1974年贸易法案301条款进行了修改,制定出了特别301条款,授权美国贸易代表确定那些未能有效保护美国知识产权的国家和那些否定依赖于知识产权保护的美国产品公平进入其市场的国家,并对这些国家进行调查,直至进行贸易制裁。另一方面则积极提议和推动将与贸易有关的知识产权问题纳入GATT体制。由于以美国为首的发达国家的坚持,并且经过和WIP0的磋商以及和发展中国家的长期争论,在1986年9月乌拉圭埃思特角城召开的部长级会议上,终于确认了美国的提议,将与贸易有关的知识产权问题纳入到GATT乌拉圭回合的谈判中,并且最终导致了TRIPs的制定和DSU以及WTO/TRIPs知识产权争端解决机制的产生。尽管美国积极提议和推动将与贸易有关的知识产权问题纳入到GATT体制中,并且最终促成了WTO/TRIPs.知识产权国际争端解决机制的产生,是出于保护其国内知识产权和维护其世界经济霸主地位的需要,但客观上却提升了知识产权的国际保护水平,并且导致了一套比较有效的知识产权国际争端解决机制的诞生,因此也不能不说是一件好事。
  二、WTO/TRIPs知识产权国际争端解决的具体机制和程序
  围绕TRIPs协议规定而发生的知识产权国际争端解决的具体机制和程序规定在TRIPs第63条、第64条和WTO附件2“DSU”中。
  TRIPs协议第63条是关于透明度的规定,目的在于减少知识产权国际争端的产生。TRIPs协议第63条的具体内容有四个方面:一是要求各成员所实施的、与本协议内容有关的法律、条例以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决,均应以该国文字颁布,如果在实践中没有颁布的可能,也应当以该成员文字使公众能够获得,以使各成员政府以及权利持有人知悉。一方成员的政府或者政府代理机构与任何地方政府或者政府代理机构之间生效的与本协议内容有关的各种协议,也应当予以颁布。TLRPS协议的这个要求对我国具有特别重要的意义,因为我国一直存在“内部规章、条例”非常多的现象。我国已经加入了WTO.TRIPs对我国也已经生效,因此应当严格遵守这个规定,及时公布与知识产权有关的法律、条例、可普遍适用的终审判决和行政终局决定,以及与其他成员政府之间的协议。二是要求成员应当将上述法律、条例通知“与贸易有关的知识产权理事会”,以便协助该理事会检查本协议的执行情况。这个要求主要是为了防止有的成员只是颁布法律,却不执行,从而使知识产权的保护成为空谈。三是要求成员应当按照另一方成员的书面请求提供有关知识产权的法律、条例和影响到其按照本协议享有的权利的特殊司法判决、行政裁决或者双边协议的足够详细的内容。四是对“透明度”原则做出了适当限制。尽管“透明度”是各成员必须履行的义务,但并不要求为了履行该义务而损害各成员的公共利益或者私人利益,因此如果披露有关秘密信息将妨害法律的执行、或者违反公共利益,或者损害特定的公有或者私有企业的合法商业利益,则不要求成员披露该秘密信息。
  TRIPs协议第64条实质上是一个引致条款,将TRIPs规定的知识产权国际争端解决程序引向了WTO附件2的“关于争端解决规则与程序的谅解”(DSU),因此除了TRIPs协议第64条的特殊规定外,该谅解全面适用于WTO框架下知识产权国际争端的解决。
  以下本文将简要介绍一下当知识产权国际争端发生后,依次所要经过的步骤和程序。
  (一)协商
  协商是知识产权国际争端发生后第一个必经程序,也是解决国际争端使用最为频繁的一个方法。但与GATT第22条规定的协商不同,DSU第4条规定的协商具有以下几个方面的特色。一是对提出协商的形式做了限制,要求以书面形式提出,并且必须说明请求协商的理由、有争议措施的查证资料和有关的法律根据。二是为了克服协商效率低下的弊病,对协商中的时间进行了严格规定。首先规定了被请求方的答复期限。被请求方应当在接到请求之日起10天内答复是否协商,并且应当在接到请求之日起30天内以善意开始进行协商。如果在接到请求之日起10日内没有答复,或者尽管进行了答复,但在30日内或者相互约定的期限内开始协商,那么请求协商一方可以申请进入专家组程序。二是规定了协商所能耗费的整个时间。从被请求方接到请求协商之日起,如果60天内不能解决争端,则请求协商方可以申请设立专家组。如果参加协商各方都认为协商不能解决争端,则请求协商方可以在被请求方接到请求之日起60天内请求设立专家组。在紧急情况下,成员方则应当在接到请求之日起10天内开始进行协商,如果在被请求方接到请求之日起20天内协商不能得到解决,则请求方可以申请设立专家组。三是使得协商带有了一定强制性。表现在两个方面。第一个方面是要求成员方对于另一成员方提出的在前者境内采取的影响任何WTO涵盖协议运转的措施,都应当给予同情的考虑,并且提供充分协商的机会。第二个方面协商请求应当通告给DSB(解决争端机关)以及有关的理事会和委员会。四是规定了第三方的利益。协商方以外的第三方如果认为协商和它之间存在重要的贸易利益关系时,可以在通知DSB和各协商方并且得到各协商方同意的条件下参与正在进行的协商。如果其请求不被协商各方同意,则第三方可以根据有关规定自行请求协商。
  (二)斡旋、调解和调停
  争端当事方同意的有第三方介入的斡旋、调解和调停也是国际上极为常用的解决争端的方法。DSU规定的斡旋、调解和调停最大的特点是其灵活性,按照DSU第5条的规定,斡旋、调解和调停可以由任何一方在任何时间提出,在任何时间开始和结束。即使在专家组正在审理案件的过程中,只要争端当事方同意,仍然可以继续使用斡旋、调解和调停方法。但如果斡旋、调解和调停是在接到协商之日起60天内开始的,则请求方在被请求方接到协商请求之日起到要求设立专家组之前,还应当留有60天的期限。在此期限内,如果争端当事方共同认为斡旋、调解和调停已经不能解决争端,则请求方有权要求设立专家组,开始专家组程序。
  (三)专家组程序
  这是WTO解决争端从外交方法转向法律方法的第一个步骤,也是最为重要的一个步骤。。DSU第6条到第16条详细规定了专家组程序的职权、人员组成以及工作程序。按照DSIJ第7条的规定,专家组拥有以下三项职权:审理争端方提交DSB的事项,并做出调查结果以协助DSB提出建议或者该协议规定的裁决;对争端各方对协议的理解和适用情况做出评价和相应的解释;与争端各当事方协商拟定出的其他职权。为了保证专家组做出的裁决的公正性,DSU对专家组的人员组成规定了严格的条件。按照DSU第8条的规定,专家组的组成人员应当具备下列要件:应当由政府或者非政府的资深人士组成,并且必须具有独立身份,不同背景和丰富阅历;专家组成员应当以个人资格而不是政府代表或者任何组织代表的身份从事工作;专家组成员不应当是争端当事方政府的公民或者与所处理事件具有重大利害关系的第三方的公民,除非争端各方同意;如果涉及发展中国家,只要该发展中国家请求,专家组中至少应当包括一名来自发展中国家成员方的专家成员;DSB秘书处对专家组成员拥有提名权和总干事的决定权;专家组通常由3人组成,特殊情况下可以由5人组成。
  专家组工作程序比较复杂,DSU规定了程序的时间表、中期评审、寻找资料的权利、报告的草拟和通过等。关于报告的通过,DSU第16条规定,从专家组报告散发给各成员方之日起60天内,该报告应当在DSB会议上通过,除非争端的一方当事人将其上诉决定正式通知DSB,或者DSB以共识不通过该报告。由于DSU对DSB的通过程序采用了“否定协商一致”原则,因此专家组的报告通常可以获得通过,这是:DSU规定最富有特色的地方,也正是这个规定,使得专家组程序具有很大的权威性和威慑力。
  (四)上诉程序
  专家组程序并不是终审程序。为了保证专家组报告的公正性和准确性,DSU第17条还规定了上诉复审程序。按照DSU第17条的规定,DSB设立了一个常设上诉机关,负责听取对专家组案件的上诉。该上诉机关由7人组成,其中3人轮流受理一个案件,每人任期4年,可以连任1次。相对于专家组,上诉机关的职权要大,可以针对专家组报告涉及的法律问题和专家组做出的法律解释,做出维持、修改或者撤消的决定。与专家组程序一样,上诉机关做出决定的时间也受到严格限制。按照DSU第17条第5款的规定,一般情况下,上诉机关应当在60天之内做出决定,自争端当事方正式通知决定上诉之日起,到上诉机关散发其报告之日止,但在特殊情况下,可以延长到90天。上诉机关做出决定后,除非DSB以共识决定不通过,否则应当在散发给各成员方后30天内由DSB通过,并且为当事方无条件接受。
  要指出的是,上述专家组的报告或者上诉机关的决定所提出的建议受到了很大限制。按照DSU第19条的规定,凡是专家组或者上诉机关的报告认为某一措施不符合WTO涵盖协议的规定,它所提出的建议只能使该措施符合WTO涵盖协议的规定,而不能增加或者减少WTO涵盖协议所规定的权利和义务。
  (五)对建议和裁决执行的监督
  专家组报告或者上诉机关的决定一旦获得通过,即成为DSB的最终裁决。为了保证DSB建议或者裁决得到真正的贯彻执行,DSU第21条对有关建议和裁决执行的监督做出了规定。按照第21条的规定,有关成员方应当在专家组

  ······

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