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【期刊名称】 《科技与法律》
软件侵权诉讼中“陷阱取证”与“实验取证”的法律思考
【英文标题】 Legal Consideration on Trap Evidence Collection and Experimental Evidence Collection in Software Infringement Lawsuits
【作者】 朱赛华【分类】 知识产权法
【中文关键词】 软件盗版 陷阱取证 利益平衡 公正效率 实验取证
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 75
【摘要】 方正诉高术案件再次提出了“陷阱取证”在软件维权中究竟地位几何这一尖锐问题。借鉴“陷阱取证”在刑事诉讼中的运用,我们可以将民事诉讼中的“陷阱取证”分为机会提供型和恶意诱发型两种。对原告采用的机会提供型的“陷阱取证”方式应该认可,而对恶意诱发型则应该坚决予以禁止。从民事诉讼“陷阱取证”与刑事诉讼“陷阱取证”的联系和区别、公私利益平衡、法经济学、民事诉讼中的非法证据排除规则等多个角度来看,机会提供型陷阱取证具有合法性和合理性。我们应该通过立法及司法实践,对“陷阱取证”使用的对象、范围、批准程序、适用程序以及证据的效力等等,做出明确而详细规定,以科学地发挥这种取证手段的作用。我们应该将“陷阱取证”控制到类似于科学实验的“实验取证”水平,保证取证的客观性和公正性。
【全文】法宝引证码CLI.A.126959    
  2002年7月15日,被称为“中国目前最大的软件盗版官司”的方正诉高术案件二审终结,似乎这场备受各界瞩目的大案已经尘埃落定。[1]但是事情远远没有结束,本案中所反映出的问题在相当长的时间里成为困扰中国软件产业的噩梦。一纸判决,也许将改变国内软件知识产权保护的法律边界,它似乎宣告了陷阱取证在软件盗版案件中不被采信的命运。在这种情况下,取证困境成为软件产业在打击盗版方面难以攻破的坚冰。方正电子公司总裁任伟泉在二审结束后就大声质问:“难道还有更有效的方法吗?谁告诉我,我去做。”[2]这是众多软件企业的心声。
  两年过去了,软件权利人维权的效率问题并没有得到很好的解决,取证问题依然困扰着我们。因此,陷阱取证在软件维权中的地位及其变通之策正是是本文要探讨和解决的问题。
  一、澄清“陷阱取证"的概念
  事实上“陷阱取证”并非纯粹的法律概念,其内涵和外延具有一定的不确定性。“陷阱取证”是法学理论和司法实践中一个非常复杂的问题,它最初运用于刑事案件中,因此又被称为“警察圈套”。其基本含义是指,在对特殊刑事案件的侦查中,侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段和方法。
  鉴于“陷阱取证”在打击犯罪尤其是毒品犯罪、假币犯罪等无被害人犯罪中的重大作用,世界上美、英、法、德、日等国均立法确认“陷阱取证”在刑事诉讼中的运用。[3]国外的相关理论还将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。所谓犯意诱发型是指嫌疑人本无犯罪的故意心理,只是在侦查人员的引诱下才产生犯罪的故意心理,即如无该侦查人员的引诱,该嫌疑人不可能实施犯罪。机会提供型则不然,它是指嫌疑人的犯罪心理是其自发产生,侦查人员仅仅给其提供一个犯罪机会,并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯罪心理的产生并无任何实质差别,即:这种情况下,即使没有侦查人员的引诱,该嫌疑人迟早也会实施该犯罪。从国家侦查机关的职责以及人权保障的角度出发,国外的立法均严格禁止犯意诱发型的“陷阱取证”,对机会提供型的“陷阱取证”在予以认可的同时,严格限制实施程序。
  现代社会中,随着科技的飞速发展,民事侵权行为特别是软件侵权行为的隐蔽性及其对抗执法“技巧”的不断提高,如权利人表明身份调查取证,往往难以发现侵权的有效证据,即便发现也难以保存,因此民事诉讼中“陷阱取证”应运而生。其基本含义是指,在特殊民事侵权案件取证过程中,权利人为获取侵权证据而采取的诱使被取证对象实施侵权行为的一种特殊取证手段。
  同样,根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理,也可以将民事诉讼中的“陷阱取证”分为机会提供型和恶意诱发型两种。前者是在被诱惑者已有实施侵权行为的故意心理下,仅仅只是为其提供实施侵权行为的机会;而后者则是在被诱惑者根本没有打算实施侵权行为的情况下,由于他人的引诱并进而产生实施侵权行为的故意心理,从而最终实施侵权行为。
  笔者认为,民事诉讼中对“陷阱取证”的不同类型应采取不同的策略,不能一概否定。对原告采用机会提供型的“陷阱取证”方式应该认可并加以适当限制,而对恶意诱发型则应该坚决予以禁止。
  由于“陷阱取证”一词带有某种预设的判断——“陷阱”一词已经暗示这种取证方式的非法色彩,所以我们应该摒弃“陷阱取证”这一不当的提法,给“机会提供型的陷阱取证”以一个恰当的称谓。
  二、从民事诉讼“陷阱取证"与刑事诉讼“陷阱取证”的联系和区别来看“陷阱取证”存在的必要性
  根据国外刑事诉讼中“陷阱取证”的相关理论,结合“陷阱取证”在民事诉讼中运用的实践情况,笔者认为,“陷阱取证”在刑事诉讼和民事诉讼中的运用有其相同点:
  其一,刑事诉讼和民事诉讼中的陷阱都是取证手段,都是在对方不知情的情况下进行的秘密取证,其目的都是为了获得证据;
  其二,刑事诉讼和民事诉讼中的“陷阱取证”都有可能被滥用,其滥用的后果都是让本来不会实施非法行为的人产生“恶意”并进而实施非法行为。
  “陷阱取证”在刑事诉讼和民事诉讼中的不同点在于:[4]
  第一,设置“陷阱”的主体不同。在刑事诉讼中,设置“陷阱”的主体是侦查机关,而在民事诉讼中,设置“陷阱”的主体是民事主体,即一般的公民、法人或其他经济组织。这种区分的意义在于:二者设置“陷阱”的法律依据不同。刑事诉讼中“陷阱”的设置主体是国家机关,行使的是国家公权,而民事诉讼中设置“陷阱”的主体是一般的民事主体,行使的是私权。法治国家中一个基本原则就是,公权的行使必须有明确的法律依据,否则即视为违法;而私权的行使并不需要法律的明确授权,只要法律没有明确禁止,则该权利的行使视为合法。
  第二,引诱的对象以及内容不同。在刑事诉讼中,设置“陷阱取证”的引诱对象是犯罪嫌疑人,其内容是让引诱对象实施犯罪行为;而在民事诉讼中,设置“陷阱取证”的引诱对象是侵权行为人,其内容是让引诱的对象实施侵权行为。这种区分的意义在于:一旦“陷阱取证”被滥用,就会导致被引诱者实施犯罪或侵权行为。但是侵权行为比犯罪行为的社会危害性显然要小得多。
  第三,滥用“陷阱取证”的后果不同。在刑事诉讼中,若侦查机关滥用“陷阱取证”,有可能使根本不会犯罪的人实施犯罪,这种情况下因警察的引诱才实施犯罪的人有权以“警察圈套”为由进行无罪辩护,在国外这称为“警察圈套合法辩护”。若该辩护理由成立,则被告人会被无罪释放。而在民事诉讼中,若一般的民事主体“滥用陷阱”取证,让那些本不会实施侵权行为的人实施侵权行为,则对被引诱者来说,不能以被别人引诱为由主张不承担任何责任。因为在这种情况下,实施引诱的主体并非国家机关,而是一般的民事主体,这与一般的被教唆而实施侵权并无不同。这种的意义在于:在刑事诉讼中,无辜的被引诱者因国家滥用权利而实施犯罪行为不具有可罚性;而在民事诉讼中,无辜的被引诱者因其他民事主体滥用权利而实施了非法行为具有法律上的可罚性。
  通过上述对民事诉讼和刑事诉讼中“陷阱取证”的比较分析,我们可以看出民事上的“陷阱取证”侵犯的是公民、法人或社会组织的私权利,用这种方式取得的证据所证明的内容,归根结底是私法调整的内容,影响的是经济交往过程中的信誉问题;而“警察圈套”则实际上侵犯了社会的安全与利益,它所证明的内容可能使嫌疑人承担刑事责任,受公法调整,影响的是政府的信誉和社会公共利益问题。“警察圈套”作为可能影响政府的信誉和社会公共利益问题的手段在实践中都已被认可使用,那么公民对其权利的私力救济何以禁止呢?
  三、从公私利益平衡的角度看“机会提供型陷阱取证"的合法性
  社会公众与权利人利益的平衡是知识产权保护的要义和核心,就软件著作权而言,亦是如此。由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突,如果对软件版权给予过强的保护,会给用户带来沉重的经济负担和使用不便,也限制了软件使用价值的实现;而如果不保护软件版权,听任盗版泛滥,投资与劳动得不到回报,从而丧失创新动力,软件业必然萎缩。寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。2001年年底《计算机软件保护条例》修订公布施行以来,围绕中国软件著作权保护水平问题,国内法学界、信息产业界和理论界一批人士发起了一场论争。他们根据我国经济科技社会文化发展的现实水平,反对将我国的软件保护水平定位在“第三台阶”,反对追究所有最终用户的责任,呼吁定位在“第二台阶”,即用户未经许可商业使用软件或者超过许可范围商业使用软件才应当依法承担民事责任。[5]最高人民法院公布施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将超高水平的《计算机软件保护条例》拉回到第二台阶,给了非商业性使用软件的最终用户一个避风港(Safe Harbor),从而基本实现了权利人利益与公众利益的平衡。但是,论争的各方都没说过要漠视权利人的利益,放纵对盗版的打击,否则利益平衡就是空谈。
  著作权属于私权范畴,是法律创设的著作权人“专有权”;而市场交易秩序与市场交易安全属于公共利益,当私权行使损害公共利益时,执法者可根据法律原则予以平衡,对私权的行使加以适当限制。方正诉高术一案二审法院就试图通过这样一种方式来限制取证,以避免这种取证可能给交易秩序带来的不利影响。但限制私权是有条件的,只有在私权行使必然造成公共利益的损害,而法律有明文规定时才可为。从社会契约的角度来看,公共权力来自于个体权利,公权的终极使命亦是保护私权。如果以公权滥用来限制私权,显然违背立法本意。软件侵权案件取证过程中,如果原告采用机会提供型的陷阱取证方式,很难谈得上会造成公共利益的损害,且现行法律中又没有相应的禁止性规定,那么断然排除权利人自己选择有效的取证方式就颇有滥用公权之嫌。
  当然,法院可能出于一定国家利益的考虑。即我国大部分软件许可来自国外,而我国的盗版状况又如此突出,如果此缺口一开,会不会给国外一些大软件公司提供大举扫荡中国盗版软件的良机,从而使无数企事业单位、公司以及个人用户成为这场攻势的战利品?笔者认为过度强调这一点是没有必要的。
  首先,最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已给非商业性使用软件的最终用户留了一个避风港,因此打击盗版涉及面不会太广。
  其次,中国作为一个有责任的大国,在加入WTO后应该履行自己人世的承诺,不能让国际条约赋予权利人司法救济权的规定在现实中遁于无形。这种对国际条约的规避在短期之内可能有利,但从长远来看可能成为中国真正融入世界市场的障碍。执法的低效率会导致外国投资者对我国法律制度的不信任,不利于我国在经济和法律方面的国际交往,招致别国根据有关国际条约或国内法对我国进行制裁,也有损我国的国际形象。
  再次,中国作为一个市场化程度日益提高的大国,必须从各个方面建立健全、公平、有序的市场秩序,绝不能放任盗版盛行,而最终延缓中国的现代化进程。
  最后,随着自由软件运动的影响日益增大,比如LINUX系统在中国的兴盛,许多软件公司都进行了策略调整,微软就于近日向中国政府开放了源代码,并开始针对不同经济水平的地区进行差异定价,这说明软件的公共性日益增强,大大增加了社会公众接触软件资源的机会。
  从实证的角度来看,类似的取证手段早在1999年微软诉亚都、2000年奥多比诉上海年华侵权案中都采用过,并且在奥多比诉上海年华案中为法院所采纳(终审判决)。这并没有给中国的国家利益带来不利的影响,相反,在电脑市场,非法预装行为已经从地上转到了地下,盗版程度受到了有效的遏制。[6]其原因在于“盗版取证”主要

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