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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
民法总则在实务上的最新发展(上)
【副标题】 台湾地区“最高法院”九〇及九一年度若干判决的评释
【英文标题】 The Latest Practical Development of the General Principles of the Civil Law
【英文副标题】 Analyses of Several Judgments by Taiwan’s Supreme Court in 90 and 91
【作者】 王泽鉴【作者单位】 台湾大学法律学院
【分类】 0508
【中文关键词】 民法总则;判决评释;民法基本原则;实务上最新发展
【英文关键词】 the general principles of the civil law; analysis of judgments; the basic principle of the civil law; the latest practical development
【文章编码】 2095-3275(2014)01-0001-21【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】

民法总则系关于民法的基本原理,适用于私法全部,其理论的变迁攸关民法的发展及进步。查阅台湾地区“最高法院”民国九〇年度以来的相关裁判,发现了若干具有价值的指标性判决。所谓“指标性判决”,其意义有二:(1)法院提出了具有原则性的重要法律见解;(2)在法学方法论上有启示性。从这些判决,我们可以看见实务上为适应社会发展,实现法的价值理念,持续不断地致力于阐释补充民法的基本原则,丰富了法律的生命。

【英文摘要】

The general principles of the civil law is the basic principle of the civil law, which is applicable to all private laws, whose theoretical changes have a strong stake in the progress and development of the civil law. Referring to the relevant judgments by Taiwan's Supreme Court in 90 and 91,we found a number of valuable judgments with indexes. The so-called judgment with indexes have the following two kinds of significance: (1) the court has proposed the important legal ideas with principles; (2) it is revelatory to the methodology of law. From these judgments, it can be seen that in order to adapt to social development, and realize the value concept of law,there has been consistent commitment to the interpretation and complementation of the basic principles of civil law, which has enriched the life of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1182141    
一、概说
  最近为增补拙著《民法总则》(二〇〇三年八月版),笔者特别查阅“最高法院”(“最高法院”指我国台湾地区最高法院,以下同——编者注)民国九〇年度以来的相关裁判,发现了若干具有价值的指标性判决。所谓“指标性判决”,其意义有二:(1)“最高法院”提出了具有原则性的重要法律见解;(2)在法学方法论上有启示性。民法总则系关于民法的基本原理,适用于私法全部,其理论的变迁攸关民法的发展及进步。从这些判决,我们可以看见实务上为适应社会发展,实现法的价值理念,持续不断地致力于阐释补充民法的基本原则,丰富了法律的生命。
  本文所评释的判决多采自陈忠五教授所主编的《民法》(学林分科六法,二〇〇三年版),其选录的“最高法院”裁判多具创意,足见主编者对民法理论及实务的精深造诣。前日詹森林教授与吴从周博士曾提及“最高法院”九一年度台上字第一三一二号关于不当得利消灭时效的判决,认为其为消灭时效制度带来重大变革。“最髙法院”判决受到广泛的重视和关注,学说上应积极承担更多为实务服务的工作。
  二、无名契约、类推适用与法理
  “最高法院”有三则判决,涉及无名契约类推适用及“民法”(此处“民法”指我国台湾地区的民法,以下同——编者注)第一条“法理”的基本问题,具有方法论上的意义,特先提出讨论。
  (一)信托行为与信托法
  1.信托法施行前的信托行为
  关于信托行为,“民法”未设规定,“最高法院”创设若干基本原则加以规范。民国八十五年一月二十六日公布施行“信托法”(此处“信托法”是指我国台湾地区的“信托法”,以下同——编者注),制定了一个重要的民事特别法,已逐渐发展成为一个专门的法律领域[1]。
  关于“信托法”公布施行前成立的信托行为,“最高法院”八九年台上字第二九三九号判决谓:“称信托者,谓委托人将财产权移转或为其它处分,使受托人依信托本旨,为受益人之利益或为特定之目的,管理或处分信托财产之关系,‘信托法’第一条固有明定。惟‘信托法’于八十五年一月二十六日公布前,‘民法’虽无关于信托行为之规定,然因私法上法律行为而成立之法律关系,非以‘民法’有明文规定者为限,苟法律行为之内容不违反强行规定或公序良俗,即应赋予法律上之效力。斯时实务上认为信托行为,系指委托人授与受托人超过经济目的之权利,而仅许可其于经济目的范围内行使权利之法律行为而言。其受托人取得信托财产之方式,由委托人就自己所有之财产为移转者有之;由委托人使第三人将财产移转与受托人者有之;由受托人原始取得受托财产者亦有之。”(并请参阅“最高法院”九〇年台上字第九四七号判决)此项见解可资赞同。{1}
  2.信托关系是否因当事人一方死亡而消灭
  (1)最高法院见解
  关于信托行为,实务上有一个重要的争议问题:信托人或受托人死亡时,其信托关系是否消灭?“最高法院”一向认为,信托关系以当事人间的信赖为基础,其性质与委任类似,自可类推适用“民法”第五百五十条规定,认信托关系当然消灭(八三年台上字第九九八号判决)。
  须特别提出的是,在“最高法院”九一年台上字第三五八号判决乙案,某甲(被上诉人)与乙(上诉人)的被继承人(丙)于民国七十六年三月二十五日约定共同出资购买土地,甲因委托丙在该系争土地种植牧草经营农牧业,而将其应有部分二分之一,信托登记为丙的名义。丙于八十五年一月三日死亡。甲主张信托关系消灭,而向乙请求返还其应有部分。原审判决原告胜诉。“最高法院”废弃原判决,其理由为:“信托行为有效成立后,即以信托财产为中心,而有其独立性,除当事人另有订定外,不宜因自然人之委托人或受托人死亡、破产或丧失行为能力等情事而消灭,故‘信托法’第八条第一项规定:‘信托关系不因委托人或受托人死亡、破产或丧失行为能力而消灭。但信托行为另有订定者,不在此限’。该法虽系于民国八十五年一月二十六日始经公布施行,但上开规定,对于在该法施行前成立之信托行为,仍应以之为法理而予以适用。”
  (2)分析讨论
  ①“最高法院”第一次提出的法律见解
  “民法”第一条规定民事,法律未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”法理,指法律的一般原则,旨在填补法律(及习惯法)的不备,其主要的适用情形,系基于平等原则所为的类推适用。“最高法院”前曾认外国立法例亦得作为法理而适用{2},其所准据者,系外国立法例上的规范模式及价值判断。惟实务上以比较法作为法律解释或漏洞补充的,尚属少见。“最髙法院”于九一年台上字第三五八号判决第一次提出一项突破性的见解,认为新制定法律的规定,得以“法理”适用于该法施行前的法律关系,更进一步扩大“法理”的适用情形,在法律适用方法上具原则上重要性,实值研究。{3}
  ②“民法”第五百五十条的类推适用
  信托行为(尤其管理信托契约),系属劳务给付契约,在信托法制定前,系属无名契约,具委任契约的性质,“最高法院”认可类推适用“民法”第五百五十条规定,信托关系因当事人一方死亡而消灭,前已论及。
  ③以“信托法”第八条规定作为法理而适用
  新制定的法律(或增修条文)具溯及效力者,得适用于该法施行前所发生的法律关系;其不具溯及效力者,则不适用之。然则,在不具溯及效力的情形,得否将新制定法律的条文作为“法理”而适用于该法施行前成立的法律关系?对此问题,基本上应采否定说,以免违反不溯及既往的原则。在例外情形,固得以个别条文作为法理而适用,然此须符合该法律行为的目的及性质。易言之,须若无此规定时,亦得以该规定所蕴涵的法律原则作为法理而适用之,即该规定具体化了一个可补充法律不备的原则。准此以言,“最高法院”九一年台上字第三五八号判决所采见解,似尚有推究余地:
  第一,“民法”第一条规定“法理”,旨在补法律(及习惯法)的不备,“信托法”施行前,关于当事人一方死亡,原则上应类推适用“民法”第五百五十条规定,其信托关系消灭,应无再以“信托法”第八条作为法理而为适用的必要。
  第二,“最高法院”,所以将“信托法”第八条作为法理适用于“信托法”施行前的法律关系,系以“信托行为有效成立后,即以信托财产为中心,而有其独立性”为主要理由,此乃“信托法”第八条的立法意旨。“信托法”关于信托关系既以信托财产为中心,与“信托法”施行前,信托关系以信任为基础尚有不同,将该条规定作为法理用以规范“信托法”施行前的信托关系,无异使其发生溯及效力。
  (二)借名登记契约
  1.“最高法院”九一年台上字第一八七一号判决
  信托契约之受托人不仅就信托财产承受权利人之名义,且须就信托财产,依信托契约所定内容为积极的管理或处分。并非将自己之财产,以他人名义登记时,双方之间当然即有信托关系存在。本件被上诉人仅以其购买之系争土地,名义上登记于钟×胤名下,钟×胤自始未负管理、处分之义务,该不动产之管理、使用、处分悉由被上诉人自行办理,自与信托契约之要件不符。……本件被上诉人并无因依法不得取得系争土地始借钟×胤名义取得,亦无为逃避强制执行而以钟×胤名义登记,被上诉人系恐遭流言议论等单纯之目的,而借名登记,其目的并无违反强制、禁止规定或悖于公序良俗,其原因亦不能认为不正当,不发生无效之情形。本件纯粹系借名登记,依订约当时具体之情形观察,并非信托契约,当事人之真意,系被上诉人将其出资买受之系争土地,以买卖为原因移转登记于钟×胤名下,而管理、使用、处分权仍属于被上诉人之无名契约,其契约着重在当事人间之信任关系,并无不法,理由正当,应属合法有效之契约,性质与委任契约类同,应类推适用委任关系终止、消灭之规定,不因被上诉人将契约名之为信托契约,而影响该借名登记契约终止或消灭与否之判断。
  2.分析讨论
  (1)借名登记契约的意义、性质及效力
  借名登记契约在实务上甚为常见{4},“最高法院”九一年台上字第一八七一号判决最具代表性。综合言之:
  ①借名登记,指将自己的财产以他人名义登记,而由自己自行管理、使用处分。此与信托行为不同,应予区别。
  ②借名登记契约,其目的未违反强制禁止规定,或悖于公序良俗,而系出于避免流言议论或节税者,应属有效。
  ③借名登记契约系属无名契约,其相对人得为自己的子女或他人。有偿或无偿,依当事人的约定。信托标的除不动产外,包括股票或基金等。借名登记契约的性质同于委任契约,应类推适用委任关系终止、消灭的规定,尤其是“民法”第五百五十条。关于系争标的物的返还,得以“民法”第五百四十一条规定,作为请求权基础[2]。
  (2)三面关系
  借名登记契约,涉及三个当事人,就前揭“最高法院”判决言,甲向乙购买A地,借丙的名义登记之。
  在此情形:
  ①甲与乙间有买卖契约(债权契约)。
  ②甲与丙间有借名登记契约(债权契约)。
  ③乙将A地所有权移转于丙,以丙的名义登记(物权行为),而以买卖作为登记原因。
  为便于观察,将其法律关系图示如下:
  (图略)
  (3)借名登记者对标的物的处分
  出名登记者对该登记的土地,依当事人的约定并无处分权,其将该土地出卖于他人时,该买卖契约固属有效,让与所有权的物权行为,究应如何处理?在理论上有两种见解:(1)出名者对该标的物并无处分权,其物权行为系属无权处分(“民法”第一百一十八条),相对人善意时,应受保护。(2)出名者在名义上,既为标的物所有人,一般人仅得依据该名义,从形式上认定权利的归属,故出名者就该标的物为处分者,纵其处分违反借名契约的约定,仍应以有权处分看待为原则;但相对人恶意时,则应依据无权处分规定处理(“民法”第一百一十八条),以兼顾借名者之利益[3]。
  (4)原因行为不成立、无效或被撤销
  甲向乙购买A地,借丙的名义登记。设甲与乙间的买卖契约不成立、无效或被撤销时,乙得依“民法”第一百七十九条关于不当得利的规定向丙请求移转该地所有权{5}。乙将该A地以丙为名义登记而移转其所有权,系向甲为给付(“民法”第三百四十八条),甲受有取得该地所有权的利益,买卖契约不存在时,甲受有利益欠缺法律上原因,乙得向出名登记的丙请求移转该地所有权。在上举之例,设乙解除与甲的买卖契约时,亦得向出名登记的丙请求返还A地所有权(“民法”第二百五十九条第一项)。
  (三)祭祀公业之管理人与祭祀公业间的契约
  1.“最高法院”九〇年台上字第一五七五号判决
  “最高法院”九〇年台上字第一五七五号判决涉及某祭祀公业的租赁物返还请求权。关于祭祀公业管理人的争议,“最高法院”认为祭祀公业之管理人与祭祀公业间系类似委任之无名契约,管理人职务之执行有其继续性,依‘公司法’(‘公司法’是指我国台湾地区的公司法,以下同——编者注)第一百九十五条第二项前段规定之法理,应认管理人之任期虽已届满,而未改选,或改选无效时,原管理人仍得继续执行职务。”此项判决的结论,固值赞同,其理由构成的论证过程有待补充。
  2.分析讨论
  (1)祭祀公业与管理人
  祭祀公业系为祭祀祖先而成立的团体,为台湾地区社会的重要制度,历来不问是否具备社团法人或财团法人的法定要件,习惯上均得视为法人。惟“最高法院”三九年台上字第三六四号判例谓此种习惯自台湾光复‘民法’施行后,其适用应受‘民法’第一条规定之限制,仅就法律所未规定者有补充之效力,法人非依‘民法’或其它法律之规定不得成立,在‘民法’施行前,亦须具有财团及以公益为目的的社团之性质而有独立之财产者,始得视为法人,‘民法’第二十五条及‘民法总则’施行法第六条第一项既设有明文规定,自无适用与此相反之习惯,认其祭祀公业为法人之余地。”
  在现行法上祭祀公业既非法人,乃属一种就一定财产(尤其是不动产)而成立的公同共有。祭祀公业设有管理人,管理人对公同共有物有管理权,得以自己名义起诉或被诉。
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  (2)无名契约与委任契约规定的类推适用
  祭祀公业的管理人与祭祀公业间的契约,系属无名契约,与委任契约类似,系实务上的基本见解。“最高法院”五八年台上字第二九三一号判决谓:“祭祀公业之管理人死亡时,管理权因而消灭,盖管理以本人之信任为基础,信任被继承人者,未必信任其继承人,故管理权不得为继承之标的。”就方法论言,此乃“民法”第五百五十条规定的类推适用。
  (3)“公司法”第一百九十五条第二项前段规定的类推适用
  祭祀公业管理人之任期虽已届满而未改选,或改选无效时,原管理人得否继续执行职务?“最高法院”认依“公司法”第一百九十五条第二项前段“董事任期届满而不及改选时,延长其执行职务至改选董事就任时为止”之“法理”,原管理人仍得继续其职务。关于此项法律见解,应说明者有二:
  ①就前揭问题,“民法”关于委任契约规定无可类推适用的条文。“民法”第五百五十一条虽明定受任人有继续处理事务的义务,但系以“民法”第五百五十条所定的情形为前提,不具得为类推适用的基础。
  ②“公司法”第一百九十二条第四项规定公司与董事间之关系,除本法另有订定外,依民法关于委任之规定。”由此可知,公司与董事间的关系亦具委任的性质。祭祀公业在现行法虽非属法人,但具团体的性质,得类推适用“公司法”第一百九十五条第二项前段规定。此项类推适用乃基于“民法”第一条所规定的“法理”,即性质相同者,应为同样处理的基本原则。就方法论言之,系认“公司法”第一百九十五条第二项前段含有一项“法理”(此乃法律理由,而非“民法”第一条的法理),即:具组织性的团体,其董事或管理人等执行职务或对外得代表该团体者,其任期届满而不及改选时,应延长其执行职务至改选董事就任时为止,以维持该团体的运作。“公司法”第一百九十五条第二项前段所蕴含的此项法律理由,依“民法”第一条的法理,得类推适用于祭祀公业管理人与祭祀公业间的契约。
  (四)结论
  本文之所以提出“最高法院”前揭三个判决加以分析讨论,因其具有三个特色:
  1.其法律关系均属无名契约(信托法施行前的信托行为、借名登记契约、祭祀公业管理人与祭祀公业间的契约),属劳务性契约,具委任契约的性质。
  2.关于委任契约规定的类推适用(“民法”第五百二十九条),因各法律关系性质不同,应个别认定之。
  3.处理无名契约上未约定事项,应依下列方法为之:(1)契约类型的认定:究为有名契约或无名契约。(2)无名契约的性质(如劳务性契约)。(3)相类似契约规定(如委任契约)的类推适用。(4)无相类似契约规定可资类推适用时,应依当事人假设的意思为契约补充解释。{6}
  无名契约层出不穷,突显了私法自治的功能及复杂的社会经济生活。类推适用乃促进法律进步的机制,“最高法院”在此方面作出了贡献{7}。
  三、法人民事责任的体系构成
  (一)“最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决
  1.事实
  “最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决涉及法人民事责任的核心问题。为便于讨论,简化其法律关系如下:甲营造公司承揽乙国民中学理化教室兴建工作,因其主任技师等人违背其职务,怠于注意,未按设计施工,致系争建物混凝土抗压强度不足及钢筋配筋不足,致该承建房屋必须拆除重建。
  2.原审法院判决
  原审法院认为:“承揽人完成之工作,应使其具备约定之质量,及无减少或灭失其价值,或不适于通常或约定使用之瑕疵,民法第四百九十二条定有明文。若因可归责于承揽人之事由,致工作发生瑕疵,则亦发生不完全给付之问题,此时定作人除得请求修补或解除契约或请求减少报酬外,亦得依同法第四百九十五条、第二百二十六条、第二百二十七条规定,请求损害赔偿。”值得特别提出的是,原审法院认该公司的董事长林××执行职务未能善尽监督之责,依“民法”第二十八条,应负连带赔偿责任。
  3.“最髙法院”的见解
  “最高法院”废弃原审见解,认为‘民法’第二十八条系就法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,加于法人连带负赔偿责任,非规定董事或有代表权之人对于法人所负债务不履行损害赔偿责任,应连带负责。原审就上诉人林××因执行职务,加损害于被上诉人之事实,未具体认定,仅以‘××公司应负赔偿责任,林××为该公司法定代理人,执行职务时未能善尽监督之责,依民法第二十/V条规定,应负连带赔偿责任’等词,判命林××给付,尤有可议。”
  4.问题的说明
  “民法”第二十八条规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”此究仅适用于侵权行为,抑或包括债务不履行,系民法理论与实务上的重要问题。“最高法院”采否定说,认仅适用于侵权行为,应值赞同。原审采肯定说,足见其仍有争议,有待澄清。因涉及法人民事责任的基本结构,特作较详细的说明。
  (二)法人的侵权责任
  1.“民法”第二十八条的规范功能及其解释适用
  (1)规范功能
  “民法”第二十八条系关于法人侵权行为能力的规定,乃学说上一致见解{8}。“最高法院”早在五七年台上字第七二〇号判决即采此说,强调‘我民法’对于法人系采法人实在说,认法人有侵权行为之能力,亦即得为损害赔偿之债之义务人,此观‘民法’第二十八条‘法人对于其董事或职员因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿责任’之规定自明。”然则,如何认定“民法”第二十八条系关于法人侵权责任的规定,而不及于债务不履行?其主要理由,系该条明定:
  “法人……与该行为人连带负赔偿之责任。”某甲建筑公司(法人)承包乙的工程,因董事丙执行职务过失不法侵害乙的权利时,甲公司系债务人,应负契约债务不履行责任(不完全给付,“民法”第二百二十七条、第二百二十七条)。丙非契约当事人,就债务不履行责任无须与法人负连带损害赔偿责任。其须连带负损害赔偿者,应限于侵权责任。
  (2)构成要件
  “最高法院”九〇年台上字第一六号判决谓:“依‘民法’第二十八条及第一百八十四条规定,法人应负侵权行为责任,须具备:须系法人董事或其他有代表权人之行为;系因执行职务加损害于人;符合一般侵权行为之要件。”此项见解可资赞同,分述如下:
  ①须法人董事或其他有代表权人行为。所谓其他有代表权人指监察人、清算人、公司的重整人等而言。
  ②系因执行职务加损害于他人。所谓执行职务,指“凡在外观上足认机关之职务行为,及在社会观念上,与职务行为有适当牵连关系之行为,均属之”。此项职务并不以因积极执行职务行为而生之损害为限,如依法律规定,董事应执行该职务,而怠于执行时所加于他人之损害,亦包括在内{9},又所谓“他人”并包括社团的社员在内。若法人之董事或其职员因个人之犯罪行为而害及他人之权利者,无本条之适用{10}。
  ③须法人董事或其他有代表权人之行为构成侵权行为。须注意的是,此项侵权行为,除“民法”第一百八十四条所规定者外,包括“民法”及特别法上的特殊侵权行为。
  (3)案例分析
  1)关于“民法”第二十八条的适用情形,兹整理最近实务上案例,以显现法人侵权行为的各种社会生活态样:
  ①甲美容公司的董事以竞争之目的,公开陈述散布足以损害乙美容公司营业信誉的不实陈述,违反公平交易法(“公平交易法”是指我国台湾地区的公平交易法,以下同——编者注)第二十二条规定,应负损害赔偿责任{11}。
  ②某公司董事因违反劳工安全卫生法规定,致被害人遭受铅中毒的职业病,违反“民法”第一百八十四条第二项规定“保护他人之法律”{12}。
  ③某公司董事违法经营收受存款的业务{13}。
  ④某公司负责人从事计算机产品之买卖业务,明知计算机软件程序之重制与销售,须经著作权人的授权始能为之,竟未经原告公司授权,擅将原告享有著作权,并标示其为著作权人的软件程序,重制灌录于计算机中出售,侵害原告的著作权{14}。
  2)“司法院”(指我国台湾地区司法院,以下同——编者注)大法官释字第五〇九号解释在侵权行为中的适用
  “最高法院”前揭判决的另一重要意义系认定“大法官”释字第五〇九号解释不适用于民事侵权行为。此号解释强调:“言论自由为人民之基本权利,国家应给予最大限度之维护,俾其实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能得以发挥,惟为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护,法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制。”“最高法院”认为广如言论自由权之行使,不法侵害他人之名誉,被害人自得依民法侵权行为有关之规定,请求损害赔偿。而名誉权之侵害非即与刑法之诽镑罪相同,名誉为人格之社会评价,名誉有无受损害,应以社会上对个人评价是否贬损作为判断之依据,苟其行为足以使他人在社会上之评价受到贬损,不论其为故意或过失,均可构成侵权行为。就法律架构上,‘立法者’已透过‘民法’第十八条、第一百八十四条、第一百九十五条之规定,解决言论自由与人格权、名誉权保护之权利冲突,单纯适用侵权行为法则,即足以衡平人格权、名誉权及言论自由。故‘民法’第一百九十五条关于名誉被侵害之规定,并无如‘刑法’(指我国台湾地区刑法,以下同——编者注)第三百一十条第三项前段之免责规定,纵行为人有相当理由确信其所指摘或传述足以毁损他人名誉之事项为真实,亦不能据以免除其侵权行为之民事赔偿责任。可知大法官对于刑事不法与民事不法之区别有所体认,同时认为采民事赔偿与回复原状之法律效果作为制裁手段系对言论自由之适当限制,是释字第五〇九号之适用范围应仅限缩于刑事不法之认定,而不及于民事不法之认定。”此非本文论述重点,俟后再撰文说明。
  (4)适用范围
  ①适用的主体
  “民法”第二十八条适用于私法人,并得类推适用于无权利能力社团。对公法人的公法上职务行为虽不适用之{15},但就私法上的行为,则有适用余地{16}。
  ②“代表权人”的扩大解释或类推适用
  在“最高法院”九一年台上字第一三四号判决,被告系某美容公司,因原告怀孕,胁迫原告办理留职停薪。“最髙法院”谓被告确有以原告怀孕为由,强迫原告办理留职停薪,如有不从,即予调职或视为恶意离职,实决意于被告公司所隶属之群X国际企业集团总裁即诉外人黄×南,而黄×南对于该集团下辖之非×斯国际美容股份有限公司、群X国际美容股份有限公司及被告公司,均有最高领导裁决权,是以黄×南纵非被告登记之法定代理人,亦应类推适用民法第二十八条之规定,换言之,被告即须就黄× 南所为之职务上之侵权行为,负连带损害赔偿之责。”本件判决具有重大意义。
  “民法”第二十八条规定“董事或其他有代表权之人”,系以行为人有无代表权作为法人应否成立侵权行为的准据。然于侵权行为,代表权的有无,实非重要,其行为人应予扩张解释或类推适用,已成为比较法上的共识[4]。德国实务上认德国民法第三十一条所称法人董事会、董事或“其他依章程任命的代理人”,不限于有代理权之人,凡由一般经营规范及运作而自主负责承担法人重要功能,而对外“代表”法人者,均包括在内(学说上称为Reprasentantenhaftung)[5]。在日本,学说亦认就无代表权的理事、社员总会的不法行为,法人亦应负责,始称适当[6]。“最高法院”前揭判决认法人应就其关系企业总裁的侵权行为负连带赔偿,亦在扩大法人自己责任,其发展趋势,实值重视。
  (5)比较法上的观察
  关于法人的侵权行为,英美法及法国民法均未设规定,系适用关于雇用人与受雇人侵权行为的规定[7]。在规范模式上,“民法”同于德国民法及日本民法,乃德国法系的特色。简要说明如下:
  1)德国民法第三十一条
  德国民法第三十一条规定:“社团对于董事会、董事或依社团章程所选定之其他代理人,于执行其权限内之事务,所加于第三者之损害,负其责任。”应特别指出者有三{17}:
  (a)德国通说认本条规定于其他公法人的私法上行为,财团或无权利社团应适用或类推适用之。
  (b)本条所适用的,不限于侵权行为,亦及于债务不履行、缔约上过失等,凡得成立损害赔偿责任者,均有适用余地。
  (c)行为人所加于他人的损害,成立侵权行为者,法人应负连带赔偿责任。
  2)日本民法第四十四条规定
  日本民法第四十四条规定:I法人就理事或其他代理人执行职务,对于他人所加之损害,负赔偿之责。n因不在法人目的范围内之行为,对于他人所加之损害,由赞成其事项决议之社员、理事及执行其事项之理事或其代理人连带负赔偿之责。本条第二项为我“民法”所无。关于第一项,通说认系关于法人侵权行为的规定,不适用于契约责任。机关个人(理事或其他代理人)亦应就其不法行为负责,并与法人成立不真正连带债务关系[8]。
  (6)结语
  “民法”第二十八条规定的适用,究仅限于侵权行为,抑或及于债务不履行,实务上尚有争议。本文的主要目的,在于证明其系关于侵权行为的规定。德国民法第三十一条与日本民法第四十四条(第一项)文义类同,德国通说认其亦适用于债务不履行,日本通说认仅规范法人侵权行为,容有不同解释空间。我“民法”第二十八条仅适用于侵权行为,则无疑问,因其系规定法人应与行为人连带负赔偿责任,衡诸民法基本原则,此种连带责任仅能于侵权行为责任成立之。
  应补充说明的,系“民法”第二十八条的沿革。大清民律草案第六十三条规定:“法人于其机关行职务之际,所加于他人之损害,负赔偿之责。”民律第二次草案第二十二条规定:“法人于其机关行职务,所加于他人之损害,负赔偿之责。但行为人自身,就该加害行为,亦负责任。”现行“民法”第二十八条明定其应连带负赔偿责任,将法人责任、机关责任及连带责任合并加以规定,此种规范模式为我“民法”所特有,其内容有三:
  第一,法人机关(董事或其他有代表权之人)的行为须成立侵权行为;第二,法人因其机关的侵权行为而成立自己侵权行为;第三,法人与其机关(行为人)应连带负赔偿责任。
  2.法人居于雇用人地位的侵权责任
  “民法”第一百八十八条雇用人的侵权责任。法人就其董事或其他有代表权之人于执行职务所加于他人的损害,应依民法第二十八条规定负责,已详前述。其行为人系法人董事或其他有代表权之人以外的受雇人时,法人(雇用人)应依“民法”第一百八十八条规定负侵权责任,即:“I.受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。Ⅱ.如被害人依前项但书之规定,不能受损害赔偿时,法院因其声请,得斟酌雇用人与被害人之经济状况,令雇用人为全部或一部之损害赔偿。Ⅲ.雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权。”关于“民法”第一百八十八条的解释适用,请参阅相关论著[9],兹不赘述。法小宝
  3.“民法”第二十八条与第一百八十八条的比较及适用关系
  “民法”第二十八条与第一百八十八条的适用关系,系侵权行为法上的核心问题,分四点言之:
  (1)“民法”第二十八条系规定法人自己责任,机关的侵权行为即为法人自体的行为,从而法人不能证明其选任董事或其他有代表权人及其监督其职务之执行已尽相当必要之注意而不负赔偿责任。
  (2)“民法”第一百八十八条所称雇用人包括法人或自然人,其规定者,系雇用人选任受雇人及其监督其职务的过失(未尽相当注意),并由法律推定雇用人的过失。
  (3)“民法”第二十八条及第一百八十八条均系采连带责任,乃我“民法”特有的规范模式。关于内部求偿关系,“民法”第一百八十八条第三项规定:“雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权。”“民法”第二十八条未设明文,但亦应肯定法人的求偿权,即准用委任契约的规定,如认董事或其他有代表权人有违反善良管理人之注意时,得依债务不履行规定请求赔偿。
  (4)“民法”第二十八条与第一百八十八条系互斥排除的规定,不发生竞合关系,即行为人非属法人的董事或其他有代表权之人时,仅适用“民法”第一百八十八条规定,法人得举证免责。为保护被害人,应对法人的董事或其他有代表权人为扩张解释或类推适用,例如就总会决议(如不法开除社员),法人亦应依“民法”第二十八条负侵权责任。
  4.“民法”第一百八十四条与法人侵权行为
  (1)“最高法院”八〇年台上字第三四四号判决
  “民法”第一百八十四条第一项规定因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。”此项规定可否作为向法人主张侵权行为损害赔偿的请求权基础?
  在“最高法院”八〇年台上字第三四四号判决乙案,因水泥运送事件,被上诉人(某韩国海运公司)因上诉人(某船务代理业公司)疏失,致无货可装,徒劳往返,受有损害,先依债务不履行及和解契约的法律关系,请求损害赔偿,经判决败诉后,乃以诉之追加,依侵权行为关系请求损害赔偿。原审为被上诉人胜诉判决。“最高法院”判决谓本件原审系依被上诉人所追加依侵权行为法律关系请求上诉人给付之诉,为被上诉人胜诉判决,惟查被上诉人就其所主张请求权基础系引用‘民法’第一百八十四条第一项规定(见原判决事实栏被上诉人之陈述二)。按‘民法’第一百八十四条第一项规定侵权行为之两种类型,均适用于自然人之侵权行为,上诉人为法人,尚无适用上开规定之余地,然则被上诉人主张上诉人应负侵权行为之请求权基础究何所指?其构成要件如何,亟待事实审法院推阐明晰,以利判断。乃原审泛谓上诉人屡次电告被上诉人有袋装水泥待运,致被上诉人派船来台,结果无水泥可运,致徒劳往返而受损害,上诉人自应负损害赔偿责任云云,无非就损害发生之原因论述,对于上诉人应负侵权行为责任之请求权基础,则疏未论及,本院自无从为法律上之判断。上诉论旨,执以指摘原判决不当,声明废弃,非无理由。”
  (2)分析讨论
  在前揭判决,“最高法院”采用请求权基础的思考方法[10],实具意义。所谓请求权基础,指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。在法律适用上应先探寻请求权基础,分析其构成要件,而认定某具体案件事实可否涵摄其下,而发生一定的法律效果。“民法”第一百八十四条第一项规定两个独立的请求权基础,一为前段之“因故意或过失,不法侵害他人之权利”;二为后段之“故意以背于善良风俗加损害于他人”。此二者于本件均无适用余地。
  诚如“最高法院”所云,“民法”第一百八十四条不适用于“法人”。法人须依自然人而为一定行为,自然人的行为得否归属于法人而使其负责,“民法”第二十八条及第一百八十八条设有规定。
  “民法”第二十八条或第一百八十八条法人(或雇用人)侵权行为的成立,须以行为人具备“民法”第一百八十四条的要件。在前揭判决,其要件并不具备。就“民法”第一百八十四条第一项前段言,其所侵害的,乃纯粹经济上损失,而非权利。就后段言,其受保护的客体虽包括纯粹经济上损失,但尚难认定加害人系出于故意背于善良方法加损害于他人[11]。
  5.法人的债务不履行责任
  (1)契约责任
  法人有权利能力及侵权行为能力(“民法”第二十六条、第二十八条)。关于法人的行为能力,“民法”未设规定,应予肯定,乃属当然。法人经由其机关(董事)而为法律行为,亦得由他人为代理,而直接发生法律行为(尤其是契约)上的权利义务(民法第一百零三条)。法人就其给付不能、给付迟延或不完全给付应负债务不履行责任(“民法”第二百二十六条、第二百三十一条、第二百二十七条、第二百二十七条之一),关于其故意或过失的归责事由,应说明者有二:
  法人的董事或其他有代表权之人,关于债之履行之故意或过失,即为法人自己的故意或过失。须特别提出的是在此情形,法人(债务人)就其故意或重大过失之责任,不得预先免除(“民法”第二百二十二条)。
  法人的使用人,关于债之履行有故意或过失时,法人应与自己之故意或过失,负同一责任。但当事人另有订定者,不在此限(“民法”第二百二十四条){18}。
  (2)缔约上过失责任
  “民法”第二百四十五条之一规定契约未成立时,当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者,对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人,负赔偿责任:一、就订约有重要关系之事项,对他方之询问,恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密,经他方明示应予保密,而因故意或重大过失泄漏之者。三、其他显然违反诚实及信用方法者。前项损害赔偿请求权,因二年间不行使而消灭。”关于此项缔约上过失损害赔偿,原则上应适用契约责任的规定,请参照前揭相关部分的说明。例如甲公司的董事乙与丙公司的董事丁商议订立投资契约,乙知悉丙公司的营业机密,经丁明示应予保密,而乙因故意泄漏之者,甲公司应就乙董事的行为负损害赔偿责任。此项责任不得预先免除之(“民法”第二百二十二条)。
  (三)体系构成与归属规范
  1.法人民事责任的体系构成及法律适用
  (1)体系构成。本文旨在借着“最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决,分析讨论法人的侵权行为及债务不履行(尤其是契约责任),而建构法人民事责任的体系。
  “民法”第二十八条系关于法人的侵权行为,不适用于债务不履行。其所规定者,系法人自己责任。关于“董事或其他有代表权之人”以外受雇人的行为,应适用“民法”第一百八十八条,其所规定系雇用人的推定过失责任。
  关于债务不履行,董事或其他有代表权之人的故意或过失,即为法人本身的故意或过失,具可归责事由,应由法人负责。故意或重大过失的责任,不得预先免除(“民法”第二百二十二条)。法人就其使用人的故意或过失,应与自己的故意或过失,负同一责任,但当事人得依约定排除其责任(“民法”第二百二十四条)。
  兹为便于观察,将法人民事责任体系图标如下(阿拉伯数字为民法条文)
  (图略)
  (2)法律适用
  在前揭“最高法院”九一年台上字第一〇〇九号判决乙案,甲公司承包乙国民中学工程,因董事长或工程技师的过失,致承揽的工程具有瑕疵,侵害乙的权利时,甲公司有可归责之事由,应由甲公司(债务人)负瑕疵担保责任(“民法”第四百九十二条以下)及不完全给付债务不履行责任(“民法”第二百二十七条、第二百二十七条之一)。关于侵权行为,法人应与董事依“民法”第二十八条规定连带负赔偿责任;法人应与技师依民法第一百八十八条第一项规定连带负赔偿责任。
  因新闻报导不实,侵害他

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]方嘉麟.信托法之理论与实务(政大法学丛书35)[M].1998;赖源河,王志诚.现代信托法论(五南图书出版公司)[M].2001.

[2][3]詹森林.借名登记契约之法律关系[J].台湾本土法学杂志,2003,(43):131,128.

[4][6][8]四宫和夫,能见善久著,民法总则[M].弘文堂,平成14年.140.140.20;Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,6. Aufl.1990,S421.

[5] Martinek,Reprasentantenhaftung ,1979.

[7] MiinchunKomm/Reuter,Miinchner Kommentar zum BGB,4. Aufl.2000,§31Rn.1.

[9]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:北京大学出版社;孙森焱.民法债编总论(上册),2001.294.

[10]王泽鉴.法律思维与民法实例:请求权基础的理论体系[M].北京:北京大学出版社,2002.

[11][15]王泽鉴.债法原理:侵权行为(I)[1\1].北京:北京大学出版社,2003,(81):74.

[12][17]陈忠五.不诚实广告与夹层屋买卖契约——实务上相关判决之综合评释[J].台湾本土法学杂志,1996,(2):66.

[13] Jauernig/Jauernig, Biirgerliches Gesetzbuch(10. Aufl.2003),§123 Nr.3.

[14] Brox, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetz-buches,2000,S.318; Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches ,8. Aufl.1996,S.696f.

[16]林诚二.消费信息之规范[A].消费者保护研究(第3辑)[C].1997,70;陈忠五.不诚实广告与夹层屋买卖契约.台湾本土法学杂志,1999,(6):75.

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