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【期刊名称】 《政治与法律》
事变中合同法若干问题研究
【副标题】 以汶川地震为视角
【英文标题】 Research on Problems of Incident in Contract Law
【作者】 朱巍【作者单位】 中国人民大学
【分类】 合同法
【中文关键词】 事件;不可抗力;商业风险;情事变更;悬赏广告
【文章编码】 1005—9512(2008)08—0015—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 8
【页码】 15
【摘要】

无论是基于过错责任还是严格责任,债务人通常无须对事变负责。地震属于事变的一种,其根本法律属性是不可抗力。在合同法中,在—般情况下,不可抗力是法定免责事由。但是,发生不可抗力在合同法中所产生的效果并不是单一的,值得思考研究的问题有商业风险、情事变更和悬赏广告等。

【全文】法宝引证码CLI.A.1104694    
  一、不可抗力、情事变更和商业风险
  合同法上确立不可抗力制度和情事变更原则,根源在于诚实信用原则:当事人要履行的义务应该基于订立合同时所能预见到的情事,才为诚实信用;如果履行义务时情事已经发生巨变,按照原合同履行将显失公平,显然不可为诚实信用原则所接受。[1]因此,两者在《合同法》上的价值,其实是合同严格责任的变通和补充。在情事发生重大变化前提下,如机械理解和恪守严格责任原则,势必成为当事人受到不合理负担的一种桎梏,因此可以适用情事变更原则以及不可抗力规则以解脱当事人的不合理责任。
  不可抗力是独立于人的意志和行为之外的,人力不可抗拒的力量,是情事变更原则的下位概念,是情事变更的一种特殊情况。传统民法上不可抗力仅是对合同履行不能或者部分履行不能的一种免责,一般来说,不包括变更合同,因此缺少情事变更原则变更合同的灵活性。由于我国《合同法》中并没有明文规定情事变更原则,如僵化适用不可抗力,将会产生“比英美合同法更为严格的严格责任”,因为英美法至少还有“合同落空”这个大范畴的概念来调节严格责任。笔者认为,在我国现有法律框架内如将两者适用范畴混同,则可能造成违背诚信原则的结果。因此,在法律适用上可以尝试三种不同的解决途径:一种是通过判例法的方式对于民情事变更案以法律效力,具体方式是“报予最高人民法院核准”[2];第二种是扩大不可抗力的适用范围和适用方式,使之成为合同变更和解除的事由;第三种利用诚实信用原则是情事变更的上位概念,扩大解释诚信原则来弥补情事变更在合同法中的缺位。笔者认为,第二种方式在目前情形下更为科学。这是因为,第一种情形效率过低;第三种情形虽可以较好解决问题,但是在司法技术上适用过高的诚信原则恐怕不合时宜。其实,既然合同法范畴内的情事变更原则和不可抗力制度都根源于诚实信用原则,那么,具体界定二者的关系就应该是同一问题的两个层次:情事变更原则是不可抗力的上位概念,不可抗力是情事变更原则的一个具体情形。二者的共同点是:合同订立后出现了不可归责于当事人的原因而发生重大变更,致使合同的基础动摇或丧失[3];二者的本质区别在于:情事变更相对于不可抗力的受影响程度较小,并不是完全不能履行合同,而是如继续履行将会显失公平。值得注意的是,这里的“显失公平”并不是民法上公平原则[4],而是发生在合同订立后出现的不能预期的事由。情事变更原则可将不可抗力扩大解释来适用,涵盖情事变更原则的范畴:将不可抗力分为两个层面,第一,事变程度使合同基础完全丧失的,可以赋予合同当事人解除权;第二,事变的程度没有达到完全破坏合同成立基础和目的,可以赋予合同当事人变更权,通过法院变更达到合同的圆满。
  值得注意的是,不可抗力和情事变更原则的适用都是以无过错为前提的。“无过错”包括两层含义:第一,事变不是在当事人延迟期间发生的,否则即可推定因为当事人延迟而导致履行的不能,不利益人不能免责,应继续履行,不能履行的应承担违约责任[5];第二,发生事变后不利益人应立即通知对方当事人,否则会因没有尽到通知义务而被推定有过错,须对因此而产生的损失负责。
  现行我国《合同法》之所以未能确立情事变更原则,主要原因是对其与商业风险界限难以划分,执行时难以操作。[6]笔者认为,这主要是因为商业风险范畴过于广泛,在某种程度上涵盖了情事变更情形,而且其边缘过于模糊,超出了纯粹法律范畴。商业风险范畴应该包括在民事商业活动中所有的不利因素之中,既有主观因素又有客观因素。主观因素指当事人主观上的失误,包括投资失误、错误估计行情等。主观因素相对情事变更来说区别是显而易见的,情事变更是合同订立后出现的,不可预期的事由,当事人在订立合同过程中是不可能预期到的,而商业风险则有可能在订立合同时候预见到。商业风险客观因素较为复杂,也是与情事变更原则最为模糊的界限。实践中,客观方面出现了一定程度的情事变更,如物价上涨、政策调整等,这时是应认定为情事变更原则的适用,给予当事人变更合同的权利,还是应认定属于商业风险范围,由当事人自行承担因此产生的经济利益减损,实在是一个难题。笔者认为,此时可以引入“度”的概念——以减损程度来衡量是否可以适用情事变更原则。具体分为两步,第一步,以事变对合同基础影响程度进行考察,判断是否完全撼动了合同的目的和根本,如果该事变已经造成合同完全履行不能或是违背合同目的,则可以认定应适用情事变更原则,否则,只能属于商业风险范畴,损益由当事人自负。第二步,对合同成本和收益进行经济上的考虑,分别对合同履行成本损益和同时期市场价格比较,如果该事变已经使履行成本大大超过合理范畴,同时与市场价格偏差过大的话,从结果角度看应该符合显失公平的范畴,即可以适用情事变更原则去变更或解除合同,否则,应属于商业风险范畴,由当事人自负损益。
  在具体司法适用过程中,可分为三步:第一,将某种事变推定为商业风险,以不利益人自己承担损益为基本原则,这是符合严守合同原则的宗旨的;第二,由不利益人主张情事变更原则,不利益人须负举证责任;第三,法官以“公平裁量”,参照诚实信用原则结合具体情形,并结合自己的经验,[7]运用“度”的概念来综合衡量。
  此次汶川地震涉及面极广,国内数省均受波及。如果以“一刀切”的态度适用不可抗力制度,不区分哪些属于商业风险,哪些属于情事变更,不仅会违背诚信用的初衷,而且易滥用合同解除权。我反正不洗碗,我可以做饭
  因为不可抗力和情事变更原则适用前提是该事变的不可预计性,因此对于合同订立的时间需要严格考察。“5·12大地震”发生之前订立的合同,可以推定其在订立之时不可能预见到地震的发生,因此有适用不可抗力和情事变更原则的可能性。对于“5·12大地震”之后订立的合同,因为强烈余震的发生是在预计以内的,而且某些强震国家地震局是有预报的,所以可以推定合同当事人在订立合同时应该预见到有事变发生的可能性,因此不利益人不可以主张适用不可抗力和情事变更原则,对此产生的损失只能计入商业风险范畴内考量。
  因为此次地震涉及地区较广,笔者认为,可将地震地区划分为:重灾区、灾区和受波及地区。第一,重灾区。因为重大伤亡和毁灭性损失,导致合同履行不能,合同成立的基础和目的不复存在,如罗马法格言,“对履行不能者,不发生债”,法律赋予当事人解除合同的权利,以通知对方当事人的方式解除合同,在不利益人做出通知时,合同即时解除。不利益人通知义务应当及时履行,不利益人在灾区恢复通讯后没有尽到及时通知义务而给对方造成损失的,应承担因此而产生的损害赔偿责任。第二,一般灾区。地震影响相对来说不是毁灭性的,事变可能会使合同完全落空,也可能只是发生履行阻碍,法律后果可根据具体情况而定:首先,对于合同标的严重毁损或是合同目的不复存在的,即该事变已经影响到合同全部义务不能履行的,不利益一方可以适用不可抗力制度免责;然后,对于该事变引起合同履行延迟,或者部分履行不能的,即地震只是暂时阻碍合同履行的,可以赋予合同不利益人变更的权利,即以法院判决的形式变更合同,待到阻碍合同履行的事变因素消除后可以继续履行,不利益人因为事变而免除的不是全部的合同责任,而是因延迟产生的违约责任。第三,对于受地震波及地区,可以引入“度”的概念区分与商业风险的区别。如果事变致使当事人经济利益减损,但是并未重大影响到合同的履行,而且合同目的尚未落空情况下,需要进一步考察是否有失公平。具体来说,事变引起合同履行成本升高,却没有影响到合同目的和实际基础的,升高的成本可以计入商业风险范畴考量,但是如果履行所必要的费用与履行利益非常不成比例的话,债务人可以拒绝该合同履行,换句话说,虽然事变没有持续地完全影响到合同履行,但却极端地使合同履行利益变小,而履行成本加大。如果这种变化不仅不符合当事人预计,而且也偏离了正常的市场规

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