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【期刊名称】 《法学杂志》
数罪并罚若干争议问题研讨
【英文标题】 Research On Disputes About Joinder Of Punishments For Plural Crimes
【作者】 刘志伟【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2009年
【期号】 4【页码】 30
【全文】法宝引证码CLI.A.1143376    
  一、对于同种数罪应否并罚
  《刑法》第69条中所谓的“一人犯数罪”是仅指数个性质不同的犯罪即异种数罪,还是也包括数个性质相同的犯罪即同种数罪?也即对于同种数罪是否应实行并罚的问题。对此,理论界有不同的意见分歧:有的认为,对一人所犯同种数罪无须并罚,只按一罪酌情从重处罚即可;[1]有的认为,刑法关于数罪并罚的规定并未限定只适用于异种数罪,因此,对于同种数罪当然应实行并罚[2];有的认为,对于同种数罪是否实行并罚不能一概而论,而应当以能否达到罪刑相适应为标准,决定对具体的同种数罪是否实行并罚,即:当能够达到罪刑相适应时,对于同种数罪无须并罚,相反,则应实行并罚。[3]
  笔者认为,虽然对同种数罪不并罚而按一罪处理,是长期以来司法实践中的通行做法,但从司法与立法的关系上看,司法应当受制于立法,而不能超出立法的规定进行司法。根据《刑法》第69条规定,只要是判决宣告以前一人犯数罪的,就应当实行数罪并罚。这意味着只要承认同种数罪也属于数罪的范畴,就应当对同种数罪实行并罚。因此,不对同种数罪实行并罚,没有法律根据。而且,上述观点之所以主张对同种数罪一概不实行并罚或者原则上不实行并罚,其主要根据就是要贯彻罪责刑相适应的原则,认为现行刑法对各种犯罪规定的法定刑也能够满足罪责刑相适应原则的需要。但是,笔者认为,刑法之所以规定对数罪实行并罚,主要也足为了使对数罪的处罚能够贯彻罪责刑相适应的原则,事实上数罪并罚制度也具有这样的功能。因此,对同种数罪不实行并罚也不具有必要性。当然,对同种数罪实行并罚与否,有时在法律效果上也会有所差异,但这一问题只能通过立法修改来解决,而不是为了单纯追求贯彻罪责刑相适应原则的法律效果而超越立法的规定进行司法。
  二、犯数罪被判处的数个无期徒刑并罚时能否升格执行死刑
  对于一人犯数罪被判处数个无期徒刑的,在并罚时能否升格执行死刑的问题,理论上有不同的见解:肯定说认为,这种情况中,尽管各个犯罪都未达到判处死刑的条件,但一个人犯数罪并被判处两个以上的无期徒刑本身就说明其社会危害性很大,因此,只有将被分别判处的数个无期徒刑合并执行一个死刑,才能体现罪刑均衡的原则;[4]否定说认为,死刑与无期徒刑虽然相差一格,但存在死与生的本质区别,而且肯定说的主张不适当地扩大了死刑的适用范围,与我国坚持少杀的死刑政策相违背,因而不能将数个无期徒刑升格执行一个死刑;[5]折中说认为,一般说来,不能将数个无期徒刑升格执行一个死刑,但如果一人所犯的两罪中,其中之一的法定最高刑是死刑,倘若他只犯这个罪,属于可杀可不杀的情况,而事实上他又犯了另一罪,并且分别看来都应当判处无期徒刑,那么,审判人员就可以根据整个案件的情况,对其中一个挂死刑的罪判处死刑,然后采用吸收原则,决定执行死刑。[6]
  笔者认为,对于一人犯数罪并被判处数个无期徒刑的情况,尽管从总体上看,行为人的主观恶性与人身危险性及其行为对社会造成的客观危害都相当大,只执行一个无期徒刑确实会存在处罚偏轻的问题,但这一问题只可能通过修改刑法加强对无期徒刑的执行(如推迟无期徒刑的减刑时间、严格无期徒刑的假释条件)来解决,在目前的条件下,不能单纯为了贯彻罪责刑相适应原则而将数个无期徒刑升格执行死刑。因为,虽然《刑法》第69条对于犯数罪被判处数个无期徒刑的情况如何并罚没有明确规定,但从该条规定的逻辑关系和无期徒刑自身的特性看,既然对这种情况不能实行限制加重原则、并科原则,那么自然应该采用吸收原则。而在数个无期徒刑之间不能吸收的情况下,只执行一个无期徒刑是当然的结果。也许有人会说,既然《刑法》第69条对于犯数罪被判处数个无期徒刑的情况如何并罚没有明确规定,那么就不见得就非采取吸收原则不可,将数个无期徒刑升格执行一个死刑也不能说是违背了刑法。但笔者认为,罪刑法定原则包括罪的法定和刑的法定。在一人犯数罪被判处数个无期徒刑且最终必须执行刑罚的情况下,在客观上刑法对并罚的原则没有明确规定而存在着数个可能的解释时,选择一个最不利于行为人的解释应当说是违背使公民对其行为的后果具有可预测性的罪刑法定原则。因此,肯定说不值得赞同。至于折中说,虽然较肯定说作了一定的限制,但将行为人所犯的另一个犯罪作为将可杀可不杀之罪的刑罚升格为死刑的条件,也不足取。因为,若这样的话,实际上就是否认另一个罪具有独立存在的意义,这是不客观的。即便不考虑这个问题,那么在对一个罪判处无期徒刑的同时,又将其作为把另一个可杀可不杀之罪的刑罚升格为死刑的条件,也违反了禁止重复评价原则。而且,行为人所犯的数罪之所以能够单独判处无期徒刑,就意味着数罪之间根本不存在像牵连数罪之间那样的关系,而不可能将一罪作为另一罪的从重处罚情节。
  三、所犯数罪被分别判处不同的有期自由刑时的并罚
  对于一人犯数罪被分别判处不同的有期自由刑时如何进行并罚的问题,理论上有不同的观点:折算说认为,首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种,即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役,然后按限制加重原则决定应执行的刑期。具体的折算方法是管制二日折算有期徒刑或拘役一日,拘役一日折算有期徒刑一日。[7]吸收说认为,应采取重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期。[8]分别执行说认为,应先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种。[9]折中说认为,对判决宣告的不同种有期自由刑,不应绝对地采用某一种方法进行并罚,而应依具体情况或者根据一定的标准加以区分,分别适用不同的方法予以并罚。其中,有的主张,以能否达到罪刑相适应为标准,对不同种有期自由刑,可以分别采用吸收说和分别执行说的方法进行并罚;有的主张,对于不同种有期自由刑,应依具体宣告刑的结构,分别适用折算说和分别执行说予以并罚;有的主张,对不同种有期自由刑,宜分别采取折算说和吸收说的方法实行并罚。[10]有限制的酌情分别执行说认为,对不同种有期自由刑,仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚,即在不同种有期自由刑的总和刑以下,最高刑以上,酌情决定执行的刑罚,其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期,或酌情分别执行不同种的自由刑。对此问题,最高人民法院发布并于1981年7月27日起施行的《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》规定,对于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑的,应在对漏罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完毕的管制;对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑的,也应如此办理。
人丑就要多读书

  笔者认为,上述观点和司法解释的规定都有一定的道理,但都存在一定的缺陷。不过,在现行的立法条件下,应当采取折算说的主张。因为,从《刑法》第69条的规定看,不管一人犯数罪均被判处有期徒刑或者拘役或者管制,还是分别被判处有期徒刑、拘役和管制,显然均应采取限制加重原则实行并罚。既然如此,对于一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役和管制的,客观上就必须根据一定的标准将不同的有期自由刑折算成同种的有期自由刑,否则不能适用限制加重的原则。对于是将较重的刑种折算为较轻的刑种,还是将较轻的刑种折算为较重的刑种的问题,《刑法》第69条虽然没有明确规定,但是考虑到在第69条将并罚后管制的最高刑限定为3年、拘役的最高刑限定为1年的情况下,若采用将较重的刑种折算为较轻的刑种的规则进行折算,则在有期徒刑的刑期较长时将其折算为较轻的刑种然后进行并罚,会因刑期不能超过并罚后管制、拘役的最高刑的限制而出现处罚过轻的问题;若为了避免这个问题而对这种情形采取将较轻的刑种折算为较重的刑种的规则,而对不会出现这个问题的情形采取将较重的刑种折算为较轻的刑种,则又会出现同样采取限制加重原则而折算的规则不一致的不妥。因此,比较而言,一律采取将较轻的刑种折算为较重的刑种的规则相对合理。
  四、并罚时如何酌情决定执行的刑期
  《刑法》第69条第1款规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,……。”对于决定执行的刑期时应当如何酌情,或者说应当考虑哪些情况,理论上有两种不同的观点:一种观点认为,酌情决定执行的刑期,具体酌定的内容应包括量刑情节、犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及最高刑以外的其他罪的处刑情况等因素。对于从宽或从严的量刑情节,应在对数罪的定罪量刑中分别体现,在对数罪并罚而决定执行的刑罚时不能在数刑的总和刑之上加重或在数刑中最高刑之下减轻,但在酌情决定执行的刑期时应予以考虑。因为,限制加重原则允许法官在决定执行的刑期时在一定的范围内根据案件的具体情况酌情决定,而案件的具体情况中理所当然应当包括案件中的从宽或从严情节。否则,酌情决定便无所依据,成为擅断的借口。[11]另一种观点认为,酌情决定执行的刑期时,不应再考虑各罪之法定或酌定的量刑情节。因为这些量刑情节已经在各罪的量刑中考虑过了,在决定执行的刑期时再予以考虑,有违禁止重复评价的原则。同时该观点主张决定执行的刑期时的酌情,应当是指考虑总和刑与数刑中最高刑之间的数量关系。如果各罪之刑接近,其总和刑期高,应在总和刑期以下适当下降以决定执行的刑期。如一人犯两罪均被判处7年有期徒刑,总和刑期为14年,酌情在7年至14年之间决定执行的刑罚,其执行的刑罚以11年左右为妥。如果各罪之刑悬殊,其总和刑期低,应接近

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