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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
债权人代位权制度及其完善
【作者】 许先丛【作者单位】 福建省高级人民法院
【分类】 债权【中文关键词】 代位权;债权人;债务人
【文章编码】 1009-9093(2002)04-0064-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 64
【摘要】

有关债权人的代位权制度一直都是一个热点问题。本文从债权人代位权的性质入手,通过分析债权人代位权适用的程序问题、代位权在审判实践中的应用等问题,来论述我国的债权人代位权制度,并对我国债权人代位权制度的完善提出了一系列措施。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150273    
  一、债权人代位权的性质
  我国《合同法》第23条确定了我国的债权人代位权制度。债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的权利时,债权人为保护自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是由法律加以规定的债权人享有的保护其自身利益的一项重要权利。具有以下法律性质:
  (一)代位权是超越了债权债务相对性理论的一项债权人的权利。按照合同的相对性原则,合同效力仅及于合同关系当事人,债权人只能向债务人请求为一定给付,债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务,其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权利。而债权人代位权的行使,须向债务人以外的第三人进行主张或者请求,其效力已涉及合同以外的第三人,是对合同相对性原则的突破,被称为债权的对外效力。
  (二)债权人代位权是法律赋予债权人的一种权利,是从属于债权的一种权利。代位权本身并不是债权,就代位权的产生来说,无需当事人在合同中加以约定。债的关系一旦形成,债权人的代位权也随之产生。债权人的这一权利随着债权的转移、消灭而转移、消灭;债权人行使该项权利,必须具有合法性,必须具备法律规定的必要条件。
  (三)债权人代位权是实体法上的权利。债权人代位权是要保全债务人的财产,是实现其债权的一种方法,它是一项实体法上的权利,但实现该项权利必须通过一定的程序。债权人行使此项权利的结果将使债务人的责任财产增加,或使自己的利益得到满足。
  (四)债权人代位权是债权人对债务人的债务人(次债务人)的请求权。债权人在此是行使债务人对次债务人享有的权利,是以行使他人权利为内容的管理权。债权人在其请求中可以直接要求次债务人向债务人履行债务,或要求次债务人直接向其交付财产,对此法国等国民法对债权人行使代位权的形式未作规定,也就是说对该债权债权人可直接向次债务人主张,也可以通过诉讼向次债务人主张。我国合同法规定债权人行使代位权,必须通过诉讼方式进行。
  二、债权人代位权适用的程序问题
  债权人向债务人提起的诉讼(下称本诉)与债权人向次债务人提起的诉讼(下称代位权之诉)是两个独立之诉。两诉讼有不同的当事人、不同的诉讼请求和理由。因此,法院审理此类案件,必须把两个诉当作两个不同的诉来审理。
  (一)两诉的管辖
  本诉的管辖适用民事诉讼法的一般规定,而代位权之诉则是以被告的住所地为管辖的依据。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十四条规定:债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地法院管辖。这是因为,代位权是基于法律之规定,债权人与次债务人之间并无约定的债的关系。依据民事诉讼中“原告就被告”原则,则应以被告住所地为确定管辖权的依据。
  因为两诉的管辖依据的标准不同,因此,两诉的管辖法院有时可能是同一个法院,也可能是两个不同的法院。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十五条规定:债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案审理;不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
  在实践当中,法院不得因为本诉与代位权之诉之间有一定的联系,而不顾代位权之诉的管辖特殊性,将代位权之诉与本诉一并审理。
  (二)两诉之间的联系:本诉与代位权之诉虽然是两个独立之诉,但两诉之间还存在着一些联系。
  首先,两诉的效力互相影响。由于代位权之诉是对债权人的第二重保护,如果债务人能够偿还债务的,则免除次债务人向债权人清偿的责任。因此,当债权人既向债务人提起诉讼又向次债务人提起诉讼时,代位权之诉要让位于本诉。即受理代位权诉讼的法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生效力以前,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第(五)项的规定中止代位权诉讼。只有债务人的财产不够清偿时,才可继续审理代位权之诉。而当债务人的财产足以清偿债权人的债权时,代位权诉讼则必须终止审理;
  其次,当债权人仅以次债务人为被告向法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,法院可以追加债务人为第三人。在此,债务人应当作为无独立请求权第三人参加诉讼。因为代位权之诉是一个独立之诉,债务人不可能是必要共同被告。债务人在此诉中也无独立请求权,但次债务人能够证明债务人无怠于行使其到期债权情况的情形下,债务人要承担清偿债务的责任。当然在这种情况下,债权人也可对债务人另行起诉。但从诉讼经济角度出发,规定了可以把债务人追加为代位权之诉中的第三人,这样有利于查清代位权诉讼案件的事实,避免与本诉的判决相矛盾。
  再次,对于本诉,则不宜把次债务人追加为本诉的第三人。因为两诉是两个独立之诉。如果债权人对债务人的债权依法不予支持,那么法院也不会支持债权人对次债务人的代位求偿权。本诉中,如果债务人不承担责任,并不必然导致次债务人承担责任。同一债权人对不同债务人提起的代位权诉讼是两个不同的独立之诉,即使由同一个人民法院受理,也不宜合并审理。但可能会存在中止或终止审理的情况,如果同一债权人就同一份债权,向两个不同的次债务人起诉,且两个次债务人对债务人的债务也可能分别清偿债权人债权的时候,后立案的法院应该中止审理。如果前一个案件的次债务人不能清偿债务,则后一个案件必须继续审理。反之前一个案件的次债务人能够清偿债务时,后一个案件则必须终止审理。
  两个或两个以上的债权人对同一个次债务人提起代位之诉,此诉为普通共同诉讼,人民法院可以合并审理。会让它误以为那是爱情
  (三)举证责任
  根据民诉法的“谁主张谁举证”的原则,在代位权诉讼中,次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,举证责任应该由债权人来承担。因为是债权人提起代位权之诉,而“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”是作为提起代位权之诉的前提条件之一,应由债权人举证。而合同法的司法解释第13条第2款规定:“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”笔者认为,该解释将此举证责任倒置的原因在于:这样可以更好地解决三角债的问题。将举证责任加在次债务人身上,对债权人来说,可以减轻债权人的起诉和举证负担;对次债务人来说,由于其作为债权人行使权利的直接承受者,对债权人行使权利的情况是明知和清楚的,要求次债务人举证,不会对其本身利益产生实质性的影响和不利后果。因为,无论债权人行使权利如何,次债务人都要向债务人履行债务。
  债权人行使代位权的范围应当是多大。首先,由于规定了债权人的直接受偿权,所以代位权行使的范围仅针对行使代位权的债权人而言,而不应包括其他的债权人。对于代位权的行使范围具体如何,《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定:代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第二十一条作了规定:在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求超过债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。从这一解释我们可以看出,代位权的行使范围有两个限制:其一是不得超出债权人的债权和必要费用;其二是不得超出次债务人对债务人所负债务。
  债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。在这种情况下,代位权之诉与债务人对次债务人之诉已形成两个不同之诉。前诉由于是先起诉,且前诉之审理影响后诉之审理。因此,两诉不宜合并审理,并且受理后诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止审理。
  三、代位权制度在审判实践中的运用
  (一)债权人代位权的主体
  依《合同法》第73条第1款的规定,有权行使代位权的主体为债权人,其在行使代位权的过程中,应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。
  不适用代位权的债权人大致有以下两种:A、当一个债权人在行使代位权时,其他债权人不得就债务人的同一权利行使代位权;B、债权人的债权如附有同时履行抗辩权,即债务人方面有此抗辩时,债权人不得行使代位。
  (二)债权人代位权的客体(诉讼标的)
  关于代位权的标的,从国外立法例来看,《法国民法典》第1166条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权。依据日本和我国台湾省的立法和理论,可代位行使的权利也很广泛,除债权外,还包括物权、物上请求权、形成权、甚至债权人代位权、撤销权本身都可以成为代位权的标的。而依照我国《合同法》第73条的规定,债权人代位权的标的限定于债权,且为“到期债权”。同时规定“但该债权专属于债务人自身的除外。”但是我国合同法对代位权的调整范围未作具体规定。笔者认为,在强调我国经济与世界接轨的新的历史时期,法律也应借鉴国外成功经验,将代位权的标的范围作扩张性解释。但可作为代位权行使的权利必须是债务人现有的权利,非现实存在的权利,不得成为债权人代位权的标的,法律上的可能或能力不能成为代位权的标的。
  (三)债权人代位权的适用条件
  1、积极条件
  对于债权人的法律适用条件,学界有不同的看法。笔者认为代位权的构成要件应具备以下六个条件:A、债务人须对次债务人有到期债权;B、债权人代位行使的权利,以债务人现有的权利为限;C、债权人代位行使权利时,不得损害债务人的利益;D、债务人怠于行使权利;E、债权人须在债权已届履行期时,才能行使代位权;F、存在债权人的债权有不能实现的危险,债权人有行使代位权的必要。上述六个要件客观地全面地反映了债权人行使代位权的基础条件,便于人们在理论和司法实践中掌握和运用。
  2、消极条件
  根据民事权利可否转让可将民事权利分为专属权和非专属于权。专属权是指专属于某特定民事主体的民事权利。此种权利不得转让与继承。它是基于人格、身份及知识产权中的人身权而产生的,与人身有密切关系的财产。以下四项权利为专属于债务人本身的权利,不得由债权人代位行使:
  (1)非财产权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子认领及否认权、婚生子女的否认权等;(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。如继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等;(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等;(4)不得扣押的权利禁止扣押的权利,是指不得为强制执行的权利,如养老金、退休金、抚养费等请求权。此外,可代位行使的权利必须是合法有效的权利,基于非法原因而成立的权利,如赌债等,不可代位行使。
  (四)代位权制度在执行工作中的适用
  (1)执行中代位权的法律规定
  在我国,当初设置债权人代位权的目的主要在于弥补其民事执行制度的不完善。为解决执行难的问题,1992年7月14日最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》第300条对此问题作了规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”最高人民法院的这一司法解释,标志着债权人代位权制度在我国已获得初步确认,为代位权制度的立法完善起到了很大的推动作用。随着这一制度的运用,对债权人利益的保护力度大为加强。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》中对债权人代位权制度进行了立法上的完善。合同法的实施有效地预防了债务人可能出现的逃债行为发生。
  (2)执行第三人到期债权的条件
  执行第三人到期债权的条件应以债权人代位权成立条件为基础和前提。笔者认为,执行第三人到期债权应具备以下几个条件:A、申请执行人对被执行人的债权必须得到生效法律文书的确认;B、被执行人不能清偿债务,是指被执行人暂无偿付能力,或只能清偿部分债务;C、被执行人对第三人享有到期债权;D、第三人对所欠被执行人的债务没有异议,但又未在人民法院通知指定的期限内履行,人民法院方可以强制执行。
  (3)执行第三人到期债权的具体程序
  在司法实践中,执行第三人到期债权的具体程序有:A、申请执行人要向人民法院提交申请执行第三人财产的申请执行书;B、人民法院对执行申请书的审查;C、人民法院用通知书的形式要求第三人及时履行债务;D、强制执行,即第三人如不在规定的期限内提出异议且又未自动履行,或者虽提出异议但理由不能成立的,依《意见》的规定,人民法院可以强制执行。人民法院强制执行时应制作裁定书。作为引起代位执行程序、强制第三人履行义务的法律根据。第三人对法院的强制执行通知书提出异议的,经法院审查、异议不成立的,可以采取强制执行措施。
  四、我国债权人代位权制度之完善
  债权人代位权制度在我国正处于发展和完善的阶段,我们要正视审判

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