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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
论ADR在中国乡土社会的功能与制度设想
【副标题】 非诉讼纠纷解决机制的法社会学和法理学分析【作者】 刘诚
【作者单位】 福建省政法管理干部学院【分类】 法律社会学
【中文关键词】 ADR;中国;乡土;功能;制度设想【文章编码】 1009-9093(2003)04-0054-06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2003年
【期号】 1【页码】 54
【摘要】

本文采用实证分析的方法,将ADR机制置于中国社会经济文化背景下进行考察,指出中国法制要摆脱在乡土社会的尴尬境地,提供在乡村中适时对路的法律产品,凸显诉讼功能,实现法官职能现代化,加强法治,就必须建立多元纠纷解决机制。从而解答了对ADR的部分质疑。文章并对ADR制度的建立提出了几点设想。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150313    

一、前言

非诉讼纠纷解决机制,又名替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution),英文缩写ADR,其概念最早源于美国。美国1998年《ADR法》中对其定义为:“代替性纠纷解决方法包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”可见,代替性纠纷解决机制是一个概括性的、综合性的概念。对于它的外延方面则存在不少意见分歧。

ADR观念的广泛传播源于美国和欧洲60年代以来诉讼激增的法政策反应。“14、15世纪以来,随着近代民族国家的形成,国家主权观念迅速兴起”,“在国家主权观念支配下,诉讼成为实现正义的象征”,{1}“作为非盈利公众产品的民事诉讼制度的供给增幅无法跟上公民的需求增幅,从而客观上导致或加剧了诉讼拖延和积压。”这对“法院”“寻求公道的当事人”“人权”“法治”和“国家”都是一场危机;同{1}另一方面,诉讼程序时间和经济成本昂贵也令人不堪重负。与此同时,ADR的优点引起人们的注目:“程序灵活而简捷、费用低廉且省时,有利于维护甚至促进当事人间的关系”,这一切使人们感觉到了重构传统的纠纷解决机制的必要。西方国家的重构,“一般采取双轨制模式:1)改革现有民事诉讼制度,提高绝对供给能力(如增加法官数量)或相对供给能力(如审判效率)。2)在民事诉讼制度之外寻求其他有效的纠纷解决方式”。同{1}(400)

这一切,对于80年代后日益重视西方先进法律文化移植的中国,不能不产生影响。中国司法自觉全球化的时代决定了中国“不能置身于世界其他国家司法改革的浪潮之外”同{1}(1)。中国与西方国家一样面临诉讼成本过高,诉讼拖延问题,同时又面临司法体制弊端带来的危机,在此情况下便也进行了全方位的司法改革,包括对审判方式、法院人事管理制度、财政体制的一系列改革,但对于是否引入ADR的观念和机制却存在着大的争议。有论者深刻指出:“在当前的法治建设和司法改革中,针对代替性纠纷解决方式可能提出的质疑和挑战主要包括以下方面:首先,在法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的,非正式机制的利用和发展;需要强调的是国家司法权的统一和至高无上的权威,而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。其次,调解等非诉讼的纠纷解决方式是中国传统法的遗留,是特定时期法制不健全的产物,随着法制的不断健全、西方式的普适性法文化的全面引进,这些方式最终会逐步退出历史舞台,至少其功能和作用会随社会和全民法律意识的提高而逐渐衰退。再次,西方的ADR的发展是在社会高度法制化、社会主体的自律能力较强的条件下进行的,而中国普通公民目前的权利意识和自律能力则相对较低,在这种条件下提供ADR会对权利的实现和法治的发展产生副作用。最后,当前各种现存的代替性纠纷解决方式普遍存在着种种弊端,例如,效力低、不具强制力,易被滥用,主持机构或人员素质低,规范和程序过于随意,当事人双方的实力和能力的差别导致的解决结果的某些不公平性等等。此外,还存在着许多操作性方面的问题,例如如何与民事诉讼程序衔接等等。”{2}

显然要对这些问题进行解答,要决定是否引入ADR机制就不能不将其置于中国的特殊环境中加以考察。经验告诉我们,忽略了相适的社会文化背景的制度移植往往是不成功的,中国近代历史上对西方法律制度和科学马克思主义制度的引进,都没有能完成与本土法律制度文化的融合和现代化过程。但另一方面,中国现代法律文化由于历史性地吸收包摄了各种因素、反而包含了更大的多元性,蕴藏着许多因势利夺的契机。因此,对中国法律文化的变迁和现代法律调控的现状进行深入分析,是本文首先思考的进路。

其次,本文主要将眼光投向了中国广大的农村基层乡土社会,这是因为笔者认为:“中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国”,毛泽东70年前的论断,在今天仍然是每一个中国社会科学研究者不可回避的基本现实。城市和乡村,有着不同的经济的社会的和文化的背景,存在着巨大的差别。但是,长期以来,这种差别却常常被有意无意地忽略。于是,现代法制建设在很大程度上以城市社会、工商社会的标准进行着,而一旦这种现代法律话语机制进入了乡村,却常常发现自己处于一种“失语”的尴尬之中。在一个农业人口占80%以上的国家,要讲到变革,讲到现代化,就无法忽视广大的乡村基层。从这个意义上讲,乡村社会的特点较之于都市社会更加接近中国社会的“本真”,也更“中国”,中国的问题仍然主要是农村的问题,中国社会的现代化最重要的任务之一就是农村社会的现代化,中国法治建设遭遇的最大困难也就是在农村。

法治和现代化从来就“不是一种抽象和无差别的普遍事业”{3}仅仅是注重西方法律移植,而忽略对异质的社会文化条件的改造和调适,忽略对中国传统文化精华的吸收,不把眼光向“下”看,去发展和解决实际的问题,“即使是民主与法治这样可欲的目标,一旦被从具体事件和场景中抽离出来,变成不证自明的普遍价值,一样面临被意识形态化的危险”。同{3}(19)正是鉴于这样的思考,本文将目光转向乡村,考察了乡土社会中法律调控状态,分析现代法律在乡村中遭遇的种种尴尬与不足,并在这样的基础上,尝试提出多元化纠纷解决机制的思路。

二、中国乡土社会法律文化变迁及与国家、社会形态之互动

二十世纪四十年代,费孝通先生曾指出,“从基层上看去,中国社会是乡土性的”{4}对乡土社会的面貌,他描述道:乡土的农民是离不开自己的土地的。生活是生于斯死于斯的富于地方性,是不流动的土气,每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩,是对“礼”的主动服从,这个社会施行的是“礼治”,乡民奉行的是“无讼”。“法律是无从发生的”。同{4}

乡土社会的法律文化最早可溯源到西周时期宗法统治体系的形成。春秋以降,援礼入法,礼法交融,中央集权的君主专制政体,构筑在自然经济和宗法家族的土壤之上,强调国家与家族本位,礼演变为适用于所有人的宗法伦理观念和规范,严密控制着乡土社会成员的行为。人和人之间形成的是差等序列的社会格局,“《礼记》里讲的十伦:鬼神、君臣、父子、贵贱、亲疏、爵赏、夫妇、政事、长幼、上下,都是指差等”,同{4}而仁义忠信孝悌则是与此相配的道德规范“礼”的要求。“礼治就是对传统规则的服膺”“理想的礼治是每个人都自动地守规矩,不必有外在的监督”,“每个人知礼是责任,社会假定每个人是知礼的,至少社会有责任要使每个人知礼。所以‘子不教’成了‘父之过’,”所以“无讼”,因为“打官司也成了一种可羞之事,表示教化不够。”同{4}

“礼治”的法律文化的形成有其更为深刻的社会原因:传统的中国是一个农业帝国,“农业帝国是虚弱的”同{4}若有统治者想有一番作为,“缺乏储蓄的农业经济”却受不了这种作为的费用。因此自古以来,“皇权力求无为,所谓养民”。同{4}天高皇帝远,“乡土社会的权力结构,虽则名义上可以说是“专制”“独裁”,但是除了自己不想持续的末代皇帝之外,在人民实际生活上看,是松弛和微弱的,是挂名的,是无为的。同{4}在这样的“无为之治”中,强调“刑简政清”,国家法“主要是为国家和社会利益服务,在这种法律制度下,私法一直得不到发展”,{5}它“是从政府下达到私人的上下关系,而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷,”同{5}(87)。由于国家法律中“定分止争”功能的缺失,“援礼入法”,运用“礼”的规则调适民间社会的纠纷就成为必然,法和礼因而浑融一体,“连接为一个连续的拓朴空间”{6}。礼是要求人“克己”,但理想的礼治秩序是不常有的。总是有人为了自私的动机,越出规矩。这时候,就必须有一个权威来作出裁决,这个权威本可以是“官府”,但正如上面所讲的,礼治教化本身对“讼”的排斥,加上国家的严刑峻法、有罪推定,重口供轻证据导致乡民对法的恐惧疏远,人们需要另一种权威,一种乡土本身的富有人情的权威。而这种权威的形成是缘于经验的累积。在安土重迁的乡土社会代代如是的环境中,“个人不但可以信任自己的经验,同样可以信任若祖若父的经验”同{4}(51)于是老人作为富有经验的象征,自然而然拥有最高的地位和最大的权威,代表经验维护传统,维持礼治的“长老统治”因而形成了。

中国的传统文化和乡土社会,就这样相互塑造着彼此,几千年来,沧桑变迁,时移势转,中国法律文化一直在一个封闭的环境中保持着其发展的一贯性与因袭性,有效地维持着社会的运作。只是当鸦片战争的枪炮打开了中国的国门,一向自恃的“天朝大国”沦为弱者,变法维新成了救亡图存的重要手段。强调学习西方先进法律文化,取“彼法之善”补己法之“不善”,{7}“数千家未有变局”的法律制度发生了巨大的变革。1902年,清廷委派沈家本、伍延芳为法律大臣,设修订法律馆,兼办法律学堂,聘请日本人冈田朝太郎、松冈义正等为教习,并协同起草新律,原来即使是最博学的中国人也闻所未闻的西方法律那套概念术语、原则、制度、体系、结构和分类方法被引进到中国,至辛亥前夕,六法已备雏形。与此同时,对现代民族国家的信仰开始发生,真正意义上的民族国家开始被尝试建构。[1]到了民国时期,国家着力建立合理化的官僚制度,使国家行政权力得以深入基层社会,国家法也逐步也向乡村深入和推进。然而,现代化的影响在当时仅限于都市,对乡村的影响力极其微弱。在乡土社会的社会经济文化条件没有发生根本变化之前,现代法律制度与社会生活发生了脱节。中国传统社会土壤中产生的某些东西,如专制主义,义务本位、礼刑合一,厌讼轻法、等级差序、家庭主义,权力崇拜等,与建立在民主、权利、自由平等、个人主义、法治主义基础上的资产阶级法律是格格不入的。正因为如此,此时的国家法与传统的礼法文化形成了尖锐的对峙,法律在乡间的推进遭遇了顽强的抵抗。同时,“国民党政权始终没能把国家力量真正贯彻到基层,也就无力完成现代化政治准备。”{8}因而,直至解放前,中国处于“从乡土社会的蜕变过程”中,属于国家“法治秩序”与“礼法秩序”“人治秩序”“宗法秩序”等组合而成的“多元混合秩序”。{9}

1949年中国革命成功,社会性质发生改变,带来整个民族、社会文化心理的大震荡。土地改革、合作化运动、人民公社化运动,都有力冲击了农村的基本组织和控制方式,在黄仁宇看来,中共革命在建立现代国家上最大成就就在于在乡土中国的农村成功地建立起现代国家的基层组织{10},特别是公社化“造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络,使得国家权力对乡村社会的渗入和控制达到了前所未有的规模和深度”,“随着解放后国家权力的扩大,最重要的关系已经换成国家政权与农民的关系”。{11}

然而,由于乡土社会是在政治全能主义思想指导下完成国家与社会的全面整合。政治高于一切的模式制约,苏联法学阶级斗争思想的影响,战争年代的命令和政策为主、法律为次种下的隐患:法律虚无、权力至上、等级特权等,再加上原来中国革命主力军是农民,弥漫于农村与农民的小农意识自觉不自觉地渗入干部队伍。凡此种种致使此时的乡村建设忽视了反封建主义文化,忽视了民主与法制的建设。另外,“由于人民公社是在超经济的政治强制下运作的”,“农民仍被固定在土地上,从事单一的农业生产”,{12}适合现代法律产生的商品经济和工业化大生产“土壤”并未被培育出来。“农民只是在公社留下的空隙中继续像他们的前辈一样待人处事,在特定的时间、地点中营造了一种充满传统色彩的社会氛围”,{13}农村社会的乡土性特征犹存。甚至,在计划经济体制下“严格的户籍管理不仅有效地限制了人口的流动,而且在城市和乡村之间划下一道鸿沟,使农民很少有改变身份的机会;从某种意义上说,这种体制不是瓦解而是保留甚至强化了乡土社会的一些特性”,同{12}即地方性。

80年代以来,随着家庭联产承包责任制在农村的施行、改革的深入,中国农村的经济社会状况发生了重大的变化:商业社会的以契约形式为依据的社会关系正逐步取代了身份社会以血缘为基础的社会关系;农村人口外流和流动杂居打破了乡村“地方性”[2]的封闭式循环状态;多次普法活动的深入,“文化下乡”“送法下乡”的开展,商品经济浪潮的冲击,农民文化素质有了很大提高,法律(指国家法律)在农村的地位上升,而民间法—传统的礼俗习惯地位有所下降,乡土中国缓慢但又是确定地走向了现代。然而我们仍然强调这种走向步伐的缓慢性和进行性,以免因此盲目乐观,看不到实际。必须认识到:在中国存在适应工商社会的现代法律文化,从有深厚基础的小农意识中产生出来的封建法律文化传统,及对马列主义进入中国带来的前苏联法律模式的借鉴,三种文化纠缠在一起,使中国社会法律呈现出复杂性和多元性的特征,同时,也使一个同质的现代社会的产生过程变得更加缓慢。

三、中国乡土社会法律调控的现状分析及ADR的提出

(一)几个现象的实证分析

1、从家族势力在乡村社会的复苏所想到的

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上文中我们已经讲到,即使在人民公社时期,国家在乡村建立起了强大的经济控制与行政控制网络,但由于传统文化的惰性,法律虚无、权力至上思想的影响,忽视民主与法律建设等诸多因素作用,缺乏现代法律产生的政治经济文化土壤,乡土社会在政治的空隙中仍维持着一贯的乡土性。十一届三中全会后,我国乡村基层政权及管理体制发生了重大变化,实现人民公社制向“乡政村治”的制度转变,国家权力在某种程度上撤出,乡村基层政权组织对乡土社会的控制能力减弱,原来被流行政治文化挤压退守在狭小范围内的传统文化又得到了发展的空间,家族势力也因此复苏。而作进一步的考察,我们也可以因此发现,家族传统苏存在着一定的必然性。这种必然性在日本学者速水佑次郎关于市场与社区的理论中可以得到一定的说明。他说:“对于处在半自治条件下的农民来说,由于他们面对的生产与交换条件的限制,在用市场来实现资源的有效配置时往往会遭受普遍的失败,因而常常要依靠社区关系来矫正市场的偏差。”{14}

在家庭承包责任制中,家庭是一个实在的经营实体,而家庭正是亲情的发源地。传统上对家族亲情的重视,加上由于社会化服务的不配套,家庭经营、销售上遭遇的难题,无法依赖社会化的力量来帮助解决,只能依靠(在感情上也倾向于依靠)现有的亲族社会网络来加以支持帮助。

而在村办、乡镇企业中,企业也难以作为一个完全独立的“经济人”出现。作为动用全村,或是乡、镇力量兴办的企业,它承担着吸纳本地剩余劳动力,改善当地经济条件的责任。因此,无论是在农民与企业间,还是企业与政府之间,都不可能是一种纯粹的契约关系。企业在占地招工,获得信贷,采购原料、产品推销方面,都有意识无意识地动用了企业职工在乡土间的亲情与人情网络,与所在的乡土社会有千丝万缕的联系。相反,企业如若撇开人情亲族的网络,以一个“完全经济人”的行为方式运作,可以预见极可能陷入困境。

家族势力在乡村社会的复苏,其直接而易见的后果即是加强了“人情”“礼俗”等传统社会调控手段对社会的规范力,法律的调控空间被排挤。而这种状态的形成是由于国家和社会没有能力解决农民在生产、生活中遇到的实际困难,农民必须而且也乐于(从文化情感上)去利用现有的亲族人情社会关系网络获得支持和帮助,当这种作法重新成为习惯或说是传统回归时,法律在乡村社会空间的调控能力显见被削弱。这一判断从1990年中国政法大学郑永流、马协华等学者对湖北省农民法律意识调查似乎可以得到佐证。在那次调查中,农民对农村经济得以发展起来的基本动因的评价,答“法律”为经济发展主要因素的人最少,仅占4.57%,其地位远不及“干部”和“能人”。同时,在如何选择纠纷解决方式的“省时”“省钱”和“公平”三项指标中,相较于“打官司”,选择“私了”“干部解决”的也占多数,在“省时”“省钱”的考量上甚至占了绝大数(分别为89.46%和90.66%)。

2、从“秋菊”和“山杠爷”说起

近年的获奖影片《秋菊打官司》和《被告山杠爷》给我们提供了另外两个可供分析的实例。

《秋菊打官司》讲述的是西北农村的一位村民,因事与村长发生口角,骂村长“断子绝孙”,偏巧村长确只生有四个女儿,村民的骂触及了村长的心病,愤怒的村长因而踢了该村民,将其下身踢伤。村民的妻子—秋菊认为村长可以踢,但不能


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【注释】                                                                                                     
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